موضوع: اصول عملیّه / ذیل شرایط جریان اصول / تعارض حقّ مالکیّت مالک و حقّ همسایه

مرور مباحث گذشت و تقسیم‌بندی آیت‌الله سبحانی در مسئله تعارض حق مالک و همسایه

بحث در رابطه با صور تصرف شخص در ملکش است. که صورت اول، آن است که تصرف در ملکش یک ضرری برای همسایه می‌آورد و عدم تصرف در ملک، موجب ضرر مالک می‌شود. اینجا آیت‌الله سبحانی، این صورت را دو حالت تصویر کرده‌اند.

صورت اول: تصرّف در ملک غیر محسوب شدنِ تصرّف در ملک خود

حالت اول این که تصرف او در ملکش تصرف در ملک غیر به حساب بیاید. یعنی عرفاً این تصرف را تصرف در ملک غیر به هر حال بدانند. مثل این که حفر زمین سبب به هر حال لرزش و شکاف دیوارش می‌شود. ایشان اینجا فرمودند این عمل، عمل حرامی است. چون این قاعده سلطنت و لا ضرر نسبت به هر دو علی‌السوی است. اگر مالک جایز باشد در ملکش تصرف بکند که باید همسایه هم بتواند منع بکند او را از تصرف در ملکش. این‌ها با همدیگر به هر حال به نوعی تعارض می‌کنند. و ایشان می‌فرمایند که اینجا باید ضمانت هم داشته باشد. و ضمانت هم ایشان بیان می‌کنند که تقسیم می‌شود. مانند آنجایی که سر گوسفند یا گاو برود در دیگ. آنجا حالا هر کدام را که به هر حال ضرر وارد بشود تقسیم می‌شود. و خب به نظر می‌رسد که این کلام، این دو قسم، خیلی دو حالت به هر حال مجزای واقعی نباشد. حالا حالت دوم را هم عرض می‌کنیم بعد وارد بررسی این فرمایش ایشان می‌شویم.

صورت دوم: تصرّف برای دفع ضرر از خود

صورت دوم، آنجایی است که تصرف در ملکش تصرف در ملک غیر به حساب نیاید ـــ خب این به حساب آمدن و به حساب نیامدن عرفی است دیگر. قهراً ایشان به نظر عرف این را موکول می‌کنند ـــ بلکه فقط می‌خواهد ضرر را از خودش دفع کند. مثل اینکه اگر چاه را نکند، مستلزم ضرر می‌شود. حالا اینجا چاه را بکند یا نه. اینجا کلام مرحوم شیخ را آورده‌اند که الزام این شخص به تحمّل ضرر و اینکه بگوییم تصرّف در ملکش نکند تا اینکه دیگری ضرر نبیند، این حکم ضرری منفی است. مرحوم شیخ فرموده. و جایز است شرعاً و ضمان هم ندارد؛ هم رفع حکم تکلیفی را مرحوم شیخ در اینجا فرموده‌اند و هم رفع حکم وضعی را.

دفع اشکال مقدّر از سوی مرحوم شیخ (ره)

بعد هم یک کلامی را خود مرحوم شیخ می‌آورند که ایرادی و دفعش می‌کنند. که شما گفتید دفع ضرر از خود، با داخل کردن ضرر بر غیر جایز نیست. اینجا چطور شما حکم به جواز کردید؟ ایشان فرمودند که آن در صورتی است که ضرر آمده مثل اینکه سیلی آمده این سیل را بکشاند به طرف ملک غیر تا این که خودش ضرر نبیند اینجا را گفتند جایز نیست. اما در اینجا بحث، بحث تصرف است. که با عدم تصرف در ملکش این شخص ضرر می‌بیند. خب این کلام را ایشان قبول دارند. آیت‌الله سبحانی قبول دارند منتها یک اشکالی از مرحوم نائینی بر این کلام مرحوم شیخ می‌آورند و آن اشکال را به هر حال با دو وجهی که دارند رد می‌کنند. و در پایان کلام مرحوم شیخ را می‌پذیرند.

اشکالات مرحوم نائینی (ره) بر کلام مرحوم شیخ (ره)

این کلام مرحوم نائینی در جاهای دیگر هم آمده لذا این را بیانش می‌کنیم. ایشان فرموده است که ما قبول نداریم اینجا از قبیل تعارض ضررین باشد یا ضرر یک طرف و حرج از جانب دیگری. تعارض ضرر و حرج باشد. و قبول هم نداریم که بعد از تعارض که ساقط می‌شوند این دو قاعده، قاعده سلطنت مورد تمسک بشود که این با قاعده سلطنت بتواند تصرف در ملکش بکند.

پرسش: [نامفهوم]

پاسخ: آخر وقتی تعارض می‌شود تساقط می‌کنند دیگر کجا برویم؟

    • اولش می‌گفت که از قبیل تعارض ضررین نیست. یا از قبیل تعارض حرج و ضرر نیست. حالا که این نیست، تعارض، تساقط ندارد که بعدش بگوییم قاعده…

    • یعنی یک طرف می‌چربد. این تعارض، معنایش این است یعنی یک ضرر بیشتر اینجا نیست. در بیانش این‌طوری بیان می‌کنند. نه این که دو ضرر باشد. یک ضرر و یک حرج باشد. اینجا ما یک ضرر بیشتر نداریم. و آن به هر حال مال همسایه است.

اشکال نخست: طولی بودن ضررها و عدم امکان جریان قاعدۀ «لا ضرر»

در وجه اولشان ایشان می‌فرمایند که این ضرر یکی در طول ضرر دیگری است. تعارض هم در آنجایی است که این دو در عرض هم باشد. وقتی که یک ضرر، در طول ضرر دیگری باشد آنجا تعارض معنا ندارد. در تبیینش ایشان می‌فرمایند که در اینجا ما یک حکم بیشتر نداریم. خب این حکم یا جواز تصرف مالک است در ملکش، یا عدم جواز است. از این دو حال خارج نیست. اگر بگوییم این حکم، جواز تصرف باشد، این جواز تصرف، با قاعده لا ضرر رفع می‌شود. اگر رفع تصرف ضرر بر مالک باشد. چون ضرری که از احکام ترخیصی و جوازی لازم می‌آید این داخل در عموم لا ضرر نیست. خب ما می‌گوییم جواز تصرف دارد. این جواز تصرف یک ضرری را به هر حال برای همسایه می‌آورد. ما بیاییم بگوییم این جواز به هر حال نیست چون ضرر بر مالک است پس این ضرر بر همسایه اینجا مجوزی پیدا می‌کند. اگر بگوییم که در اینجا عدم جواز تصرف مالک حکم به عدم جواز تصرفش می‌کنیم اینجا این عدم جواز تصرف رفع می‌شود اگر چه مستلزم ضرر بر همسایه بشود. چون ضرری که از حکومت لا ضرر، بر احکام تحریمی خلاصه ناشی می‌شود این در قاعده لا ضرر، می‌فرماید که در عموم قاعده لاضرر داخل نمی‌شود. که ما بخواهیم با قاعده لا ضرر، عدم جواز تصرف را به هر حال اثبات بکنیم.

بیان ایشان این است که جاهای دیگر هم بیان کردند و دیگران هم به نوعی اشکال کردند این است. می‌فرمایند که قاعده لا ضرر، حاکم است بر احکام وجوبی یا تحریمی. اگر ضرری از حکومت لا ضرر، از حکومت قاعده لا ضرر، ناشی بشود امکان ندارد که آن ضرر به‌واسطه آن قاعده از بین برود. باید ضرری خارج از قاعده لا ضرر باشد تا این که قاعده لا ضرر بیاید آن را بردارد.

پرسش: یعنی لا ضرر، ضرر بیاورد.

پاسخ: بله دیگر ضرر بیاورد. قبل از لا ضرر باید ضرری باشد لا ضرر بیاید رفعش بکند.

ایشان می‌فرماید که محکوم همیشه مقدم است رتبتاً بر حاکم. تا این که حاکم باید شارح باشد دیگر. ناظر باشد. نسبت به دلیل محکوم. و مفروض این است که این ضرر رتبتاً از قاعده لا ضرر متأخر است. یعنی با قاعده لا ضرر می‌خواهد این ضرر بیاید. نه این که قبل از اجرای قاعده لا ضرر، ضرری باشد تا این که این قاعده بیاید آن را بیان بکند. بنابراین لا ضرر اینجا جاری نمی‌شود.

پرسش: چون نتیجه لا ضرر، ضرر می‌شود این لا ضرر…

پاسخ: آن را بله عملاً اینجا گویایی ندارد.

اشکال دوم: عدم صدق عنوان «حرج» در مقام

و نکته دوم هم این که حرج، عبارت است از مشقتی و مطلق منع مالک از تصرف، آن مشقت را نمی‌آورد. بنابراین نفی حرج هم اینجا نمی‌شود ما بهش تمسک بکنیم.

پرسش: حرج واقعاً حرج است. من الان می‌گویم که ...

پاسخ: خب می‌فرمایند که مطلقِ مشکل را رفع نمی‌کند، یک حرج خاصّی است، یک مضیقه خاصّی است، «لا حرج» یک مضیقه خاصّی را بر طرف می‌کند؛ نه اینکه یک مضیقه عمومی را بیاید برطرف بکند. این بیان ایشان است.

    • خود ایشان مرحوم نائینی وقتی که می‌گوید از این طرف که جواز تصرف که نمی‌تواند… از آن طرف هم عدم جواز… بعد می‌گوید که القاعده المسلطون هم قاعده سلطنت هم که باید چه کار بکند… یعنی فتوا داده اینجا…

    • بله. اینجا دیگر باید این‌طوری بشود به نظر می‌رسد. لازمه‌اش این است که تصرف بکند و ضامن هم باشد. مرحوم شیخ فرموده تصرف جایز است و ضامن هم نیست. به هر حال این ما نمی‌توانیم دلیلی نداریم بر منع این شخص. یا این که اصلاً بگوییم که اصلاً نمی‌تواند این قاعده لا حرج به نوعی حاکم نیست و آن ضرری که از عدم تصرف برش می‌آید آن را هم شامل نمی‌شود. که قاعده لا ضرر بخواهد آن را… چون بحث حاکم و محکوم را مطرح می‌کند. پس بگویی مطلقاً اصلاً نمی‌تواند این تصرف را بکند. این ظاهر کلام ایشان این است در برابر مرحوم شیخ.

پاسخ آیت‌الله سبحانی به اشکال اول مرحوم نائینی (ره)

خب جواب از اشکال اولشان این است که ما به هر حال در قاعده حاکم و محکوم، همین که منطقاً یک دلیل ناظر به دلیل دیگر باشد همین کافی است در حکومت. لازم نیست که محکوم به هر حال زماناً مقدم باشد. همین که محکوم رتبتاً مقدم است همین کافی است که این دلیل بیاید آن را بیان بکند. یعنی چه؟ یعنی عدم حکم به عدم تصرف مالک در ملکش برای این که ضرری به غیر نزند، این ضرر است. به هر حال منطقاً قاعده لا ضرر می‌آید این را بر می‌دارد و در واقع اگر چه با این قاعده لا ضرر به حسب لفظ داریم این ضرر را دفعش می‌کنیم اما واقعاً این ضرر قبل از اجرای لا ضرر است. این منع مالک از تصرف.

بنابراین ما ملاک نظارت دلیل حاکم را بر محکوم باید ببینیم چه است. ملاکشان به هر حال قبلیت رتبی محکوم است بر حاکم. اگر چه حاکم از نظر لفظی مؤخر باشد از محکوم. بنابراین اینجا حکم ضرری برای هر دو قهراً است. که اگر تصرف نکند مالک ضرر است و اگر تصرف بکند که ضرر برای همسایه می‌آید.

پاسخ آیت‌الله سبحانی به اشکال دوم مرحوم نائینی (ره) و پذیرش نظر مرحوم شیخ (ره)

و جواب به بیان دومشان این است که ایشان می‌فرمایند آیت‌الله سبحانی که حرج در قرآن، به هر حال استعمال شده. چه حرج خارجی چه حرج نفسانی. آن مشقت بالا را دلالت نمی‌کند. مطلق اطلاق حرج بر مطلق در مضیقه قرار گرفتن است. مثل این آیه شریفه که «لِكَيْ لَا يَكُونَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ حَرَجٌ فِي أَزْوَاجِ أَدْعِيَائِهِمْ» قضیه به هر حال تجویز ازدواج زن زید برای نبی اکرم صلوات الله علیه و آله… که یک فرهنگی بود. که زن پسر خوانده نزد عرب جایز نبوده ازدواجش. می‌فرماید که این عمل، این تجویز برای این بوده که این حرج، مضیقه قبلی که یک به هر حال چیزهایی دارند پایبندی‌های نفسانی دارند بد می‌دانند و این‌ها، این به هر حال از بینشان برود. یا آیه دیگر، «فَلَا وَ رَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لَا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ وَ يُسَلِّمُوا تَسْلِيمًا» که اینجا حرج آمده فقط برای مشقت‌های بیرونی نیست. آن تنگناهای نفسانی را هم شامل می‌شود. این‌طور نیست که حرج برای آن تنگناهای غیر قابل تقریباً متأثر مادی و ظاهری باشد. این جواب ایشان است. حالا ما عرضمان این است… بعد آخر هم ایشان کلام مرحوم شیخ را می‌پذیرند که اگر در صورت دوم… تصرف مالک ضرر در ملک دیگری به حساب نیاید، بلکه این تصرفش برای دفع ضرر از خودش است. خب اینجا اشکال ندارد.

پرسش: خود آیت‌الله سبحانی می‌فرمایند که این رتبتاً مقدم است این ضرر متولد شده از لا ضرر رتبتاً متقدم است… رتبتاً که متقدم نیست! لا ضرر آمده یک ضرری تولید شده دوباره یک لا ضرری می‌خواهد بیاید.

پاسخ: نه. این منع مالک از تصرف این خودش یک ضرری است. این ضرر قبل از اجرای لا ضرر است.

    • متولد از لا ضرر است. یعنی چرا ما منع می‌کنیم می‌گوییم که آقای مالک تصرف نکن؟ به خاطر این است که این لا ضرر نیامده. وگرنه همین‌طوری که نمی‌توانیم… اگر منع است چرا منعش می‌کنیم؟

    • نه منع می‌کنیم که ضرر به همسایه نخورد. این منع، ضرر است. این لا ضرر می‌آید این را بر می‌دارد. این بعد از اجرای لا ضرر این منع برداشته می‌شود. اینجا در واقع این ضرر است. این با منع، ضرر است این لا ضرر می‌آید این را بر می‌دارد.

    • یعنی نسبت به لا ضرر دوم که اجرا می‌شود رتبتاً مقدم است…

    • بله دیگر. بله. نسبت به…

    • تعارض اتفاق می‌افتد.

    • نه نتیجتاً تفسیر اتفاق می‌افتد. که محکوم قبل است. ایشان می‌خواست بگوید که محکوم قبل نیست. شما با لا ضرر می‌خواهید این را بردارید. این طبق قواعد حاکم و محکوم درست نیست. ایشان می‌فرمایند که نه. درست است این دیگران هم همین را به مرحوم نائینی بیان کردند. از نظر لفظی این لا ضرر را ما می‌آییم اجرا می‌کنیم و بعد جواز تصرف را می‌گوییم. اما در واقع اینجا ضرر ملاک اجرای لا ضرر چه است؟ این بودن ضرر است. یعنی قبل از اجرا، این ضرر است. نه این که با لا ضرر بخواهیم این ضرر را برداریم. یعنی ضررِ هست که می‌آید این را برمی‌دارد. یعنی ملاک برای اجرای این قاعده به هر حال وجود دارد.

    • اصل اشکالش این بود که تعارض در ضررین نداریم. تعارض ضرر و حرج هم نداریم درست است؟

    • بله. و این که اینجا یک حکم بیشتر نداریم. اگر جواز تصرف را بگوییم این قاعده به هر حال با لا ضرر برداشته می‌شود اگر چه ضرر بر مالک بیاید. و ایشان فرموده این ضرر از احکام جوازی است و معنا ندارد که در عموم لا ضرر بیاید. پس از این جهت لا ضرر اگر جواز تصرف را بگیریم شامل نمی‌شود. اگر بگوییم که نه جایز نیست تصرف، اینجا بحث حاکم و محکوم پیش می‌آید باید محکوم قبلش باشد. با این که شما دارید با لا ضرر این را شامل عدم جواز می‌کنید. چون ضرر به همسایه می‌آید. بیان این است. که این به هر حال ضرر است منع تصرف مالک در ملکش. و لا ضرر می‌آید تفسیر می‌کند و بیان می‌کند که این منع ملاکی برایش نیست. این منع به هر حال ضرر است. ضرر قبل از اجرای قاعده است، بنابراین عدم جواز تصرف، اینجا موضوعیتی… موردی پیدا نمی‌کند.

جمع‌بندی و ارائه نظر استاد

بنابراین خلاصه کلام این است که در صورت دوم، چون منع این مالک، فقط یک ضرری بر او خواهد بود این قاعده لا ضرر این با چه ملاکی بیاییم این منع را تجویز بکنیم و بگوییم که حرام است و بگوییم که ضمان دارد. قاعده لا ضرر می‌آید این را بر می‌دارد. خب بنا بر نظر مرحوم شیخ که حکم ضرری جعل نشده و بنا بر استفاده‌ای که ایشان کردند از این که ضرر وجود ندارد، یعنی شارع مقدس حکم ضرری در اینجا نکرده که منع تصرف مالک در ملکش. بنابراین جایز است تصرف. عرض ما بعد از تقسیم این صورت به دو حالت این است که فرض این است که شخص برای منافع عقلائی دارد در ملکش تصرف می‌کند. نه قصد اضرار دارد و نه این که کارش به هر حال بیهوده است. این صورت، صورت اول را داریم تبیین می‌کنیم. در چنین صورتی، دو حالت به نظر می‌رسد که ندارد. عقلاء اینجا حکم می‌کنند که منع تصرف مالک در ملکش این به هر حال ما دلیلی نداریم و از ناحیه شارع چنین منعی نیست. منتها اگر به صورت به هر حال عقلائی این ضرر برای خلاصه همسایه می‌آید و این ضرر غیر قابل تحمل است اینجا حکم به به هر حال شراکت در ضمان می‌شود. اما اگر نه یک ضرر متعارفی است نه آنجا اصلاً حکم به چیز هم نمی‌شود… شراکت در ضمان نمی‌شود. یعنی در هر دو صورت، حرمت تصرف ما نمی‌توانیم قائل بشویم چون تصویر این صورت به این‌گونه است. که به هر حال هم منفعت عقلائی دارد تصرفش و اگر تصرف نکند به هر حال ضرر می‌بیند و اگر این ضرر به همسایه یک ضرر غیر معتنابه باشد هر دو به هر حال عقلاء می‌گویند شریک‌اند در این ضرر. مثل آنجایی که به هر حال یک آفت سماوی بیاید که مثالی ایشان زدند. اما آنجایی که یک ضرر غیر معتنابه است این دیگر به نوعی اصلاً مرفوع است. این قابل تحمل است و عقلاء در بینشان این مسائل است. در تصرفاتشان. اینجا حکم به ضمان هم نمی‌شود.

پرسش: شراکتشان چند درصد می‌شود؟

پاسخ: حالا باید دید دیگر… آن ضرری که از ناحیه تصرف آمده بیشتر از نسبت به آن تصرفی که این در ملکش کرده یا نه.

غرض این است که این امور، امور عقلائی است. باید ما این ادله را با روش‌های عقلاء بسنجیم. تصویر صورت اول، در آنجایی است که به هر حال مالک ضرر می‌بیند اگر تصرف نکند. و فرض هم این است که منفعت هم می‌بیند در تصرفش. لازم است اگر تصرف نکند و ضرر می‌بیند یعنی منفعت دارد دیگر. بنابراین باید دیگر امر را موکول کرد به آن ضرری که وارد می‌شود به همسایه. اگر غیر معتنابه باشد ضمان هم ندارد. چون این عقلائی است. اگر نه… معتنابه باشد آنجا باید تقسیم کرد. بنابراین نتیجه این که همان کلام مرحوم شیخ، به نوعی حالا تفصیل در کلام مرحوم شیخ است. تصرف جایز است و حرام نیست از نظر تکلیفی. چون قصد اضرار ندارد. و عقلائیاً هم این عمل را اضرار نمی‌گویند. منع از تصرف اضرار بر مالک می‌شود و شارع مقدس هم چنین حکمی را به هر حال در چنین موردی ندارد. لا ضرر اینجا را شامل می‌شود منتها آن ضرری که همسایه می‌بیند باید به این صورت تفصیل داد که به طور مطلق بگوییم ضامن نیست نه. این را از کلام مرحوم شیخ ما نمی‌پذیریم.

پرسش: واقعاً [نامفهوم] است… من دارم زندگی‌ام را می‌کنم همسایه‌ام می‌آید گودبرداری می‌کند و نصف خانه من می‌ریزد. پنجاه درصد [نامفهوم] بدهم و پنجاه درصدش را او بدهد… ما که داشتیم زندگی‌مان را می‌کردیم این حالا آمده یک دفعه دنبال منفعت…

پاسخ: نگاه کنید چون این بحث امتنانی است. امتنان برای نوع است و امور مبتلا به است. بعضی از احکام به لحاظ نوع، اینجا دیگر قابل… نزد عقلا هم همچنین است. که بخواهند به هر حال هیچ ارتباطی نباشد و هیچ نحو ضرری از ناحیه کسی به کس دیگری پیدا نشود این به هر حال قهری است که چنین چیزی واقع نمی‌شود.

این خلاصه عرض ما و این مقداری که خب زحمت کشیدند و ما به هر حال این نوعی که این بزرگواران حضرت امام یا به هر حال آیت‌الله سبحانی و دیگران این تقسیم‌بندی را کردند دیگر طبق همین تقسیم مطلب را بیان می‌کنیم که نوعاً هم از کلمات بزرگان این تقسیم‌بندی به دست می‌آید. حالا بحث در تنبیهات دیگر است که فروعات قاعده لا ضرر به حساب می‌آید. که چقدر این قاعده سریان و جریان دارد. ان‌شاءالله جلسه آینده.