موضوع: اصول عملیّه / ذیل شرایط جریان اصول / تنبیه هفتم قاعده «لا ضرر» و تعارض ضررین

مروری بر مباحث گذشته و دوران امر بین ضررین

خلاصه بحث در جلسه گذشته، به اینجا رسیدیم که اگر ضرری متوجّه یکی از دو شخص بشود، ضرر واحد است. اگر به خود انسان ضرر وارد بشود، نمی‌تواند آن را به غیر توجیه بکند و وارد بکند. قطعاً قاعده لا ضرر اینجا را می‌گیرد. اگر این کار را انجام بدهد، هم حرام انجام داده، هم ضامن است. اگر این ضرر متوجّه به غیر بشود، وجوب دفع ندارد که خودش متضرّر بشود. امّا اگر اکراه بر ضرر به غیر بشود، اگر تهدید به قتل بشود اگر اضرار به غیر نزند، اینجا تحمّل قتل جایز نیست؛ دفاع از نفس واجب است، چون حفظ نفس محترمه لازم است. حالا اگر در چنین موقعی به غیر ضرر بزند، که خب اکراه شده است، حدیث رفع، حتماً حرمت را برمی‌دارد؛ حرمت اضرار را. اما مسئله حکم ضمان را برنمی‌دارد، چون این شخص مباشر در اتلاف بوده. بله بعضی از احکام وضعی برداشته می‌شود، مثل صحت طلاق و عتاق که اکراه بر آن بشود که در واقع اینجا هم ضرر بر خودش خواهد بود هم بر زوجه‌اش. بله… و نکته بعد اینکه ضرر، محرمات موبقه را تحلیل نمی‌کند. منتها حالا به نظر می‌رسد که اگر به هر حال اکراه، و تهدید بر قتل نفس بود و بعضی از امور دیگر که به هر حال از امور نکوهیده است اینجا چه کار بکنیم؟ به نظر می‌رسد که مفصلش را در باب تقیه باید بررسی کرد. با توجه به آن روایاتی که از علی علیه‌السلام است که وقتی که شما مجبور شدید و مکره شدید بر سبّ بر من، مرا سبّ بکنید اما برائت از من نجویید. از این روایات ما داریم که به هر حال مسئله حفظ نفس در مقابل این امر، باید بررسی کرد که چقدر اهمیت دارد. مورد چه موردی است. آیا مورد تقیه است یا نیست. بستگی دارد به اینکه مسئله اصل اسلام مطرح بشود یا امثال این‌ها. به هر حال این یک مقداری قابل تأمل است اینجا؛ این دایره بحث به نظر می‌رسد که بسته نمی‌شود.

فرمایش مرحوم خویی (ره) در دوران امر بین ضررین و بیان دو مسئله

خب تنبیه هشتم مرحوم آقای خویی در دوران امر بین ضررین است؛ که دو تا ضرر آمده. ایشان این را در سه مسئله مطرح می‌کنند که مسئله سومش را دیروز عرض کردیم که دو مسئله‌اش بحث ما نحن فیه است که بیشتر این تنبیه به آن نظر دارد و بیانات دیگران را هم اینجا عرض می‌کنیم.

مسئلۀ اول: دوران ضرر بر شخص واحد با بیان سه فرع

فرع اولش آنجایی هست که امر شخصی به هر حال دایر بشود بین دو ضرری که یکی‌اش حتماً باید واقع بشود. ایشان این را به سه فرع منشعبش می‌کند. فرع اول، آنجایی هست که هر دو ضرر مباح باشد. خب این می‌تواند یکی‌اش را اختیار بکند بنا بر اینکه بگوییم حرمت اضرار به نفس، به هر حال ثابت نیست. ایشان این را قائلند که اضرار به نفس، با همه مراتبش حرام نیست؛ که البته این جای تأمل دارد. این را بنده حالا برایم اثبات نشده و جا نیفتاده که این فرمایش ایشان به طور کلی قابل پذیرش باشد؛ که حالا بعداً باید بیشتر این را بررسی کرد. مورد فرع دوم،

پرسش: مباح بودنش منظور از چیست؟

پاسخ: یعنی کار حرام نیست. خود عمل، حرام نیست مثلاً شرب خمر… اکراه بر شرب خمر یا نعوذ بالله زنا بشود. اتلاف مال است. مثلاً یک ضربه‌ای به خودش بزند یا اتلاف مال. حالا…

    • فی نفسه مباح است ولی [نامفهوم] نمی‌تواند مباح باشد دیگر…

    • اتلاف یعنی کشتن. این حرام است. اما حالا اینکه مثلاً یک ضربه‌ای به خودش بزند این ضرر به خود است دیگر. مورد دوم، اتلاف نفس است؛ که همان خودکشی بکند. این دوا را بخور که حتماً کشته می‌شود به آن. یا این کار مباح را انجام بدهد. این فرع دوم است؛ که ایشان می‌فرمایند که خب قطعاً باید مباح را اختیار بکند. خب دلیلش هم روشن است. امری که دایر بین حرام و به هر حال مباح است باید مباح را ولو اینکه ضرر دارد به هر حال انتخاب بکند تا مبتلای به حرام نشود. حالا بین پرانتز، آیا همه این‌ها مشمول قاعده لاضرر است یا نه… این بحث دیگری است. فعلاً این… ایشان این را نمی‌فرمایند. ما این را به نظر می‌رسد که باید توجه کرد.

پرسش: مباحی که مُکره باشد حرام نیست؟

پاسخ: ایشان می‌فرمایند که اگر ضرر به نفس باشد حرام نیست؛ غیر از اتلاف نفس.

    • یعنی ما وسط یک حرام و یک مباح نماندیم در واقع بین دو حرام ماندیم.

    • نه دیگر.

    • اینکه یک مباح مضر است و یک حرام است… مباح مضر هم حکمش حرمت است دیگر.

    • خب ایشان می‌فرمایند که حرام نیست. اگر ما قائل بشویم به اینکه اضرار به نفس به هر نحوش حرام است اینجا اقل الحرامین را باید انتخاب بکند.

اما حالا ایشان این را می‌فرمایند فرع دوم، آنی هست که به هر حال اتلاف مال است. مثل تلف مال. تلف مال، ایشان می‌فرمایند که مباح است. این هم باز فیه تأمل است. اما ایشان این را می‌فرمایند که باید به نظر می‌رسد که بررسی کرد که آیا مال مسلمان حرمت ندارد ولو مال خودش؟ این به نظر می‌رسد که تام نباشد. حالا ایشان این را دارند بیان می‌کنند. یکی از این دو ضرر را باید بپذیرد. یا این یا آن. خب باید تلف مال را بپذیرد.

فرع سوم، آنجایی هست که هر دوش حرام است. خب قهراً اینجا از باب تزاحم می‌شود که ببینیم که کدام یک از این‌ها اقل الضررین است. بله. حالا ایشان دیگر توضیح ندادند این اقل الضررین اخروی یا دنیوی باشد. حالا به طور کلی این بیان آمده. بعد می‌فرمایند که حتی آنجایی که یکی محتمل الاهمیه باشد باید از آن اجتناب کرد آن یکی دیگر را مرتکب شد. اما اگر ما علم به تساوی هر دو داشته باشیم از جهت حرمت… یا هر دو احتمال اهمیت داده بشوند نه دیگر آنجا یکی‌اش را انتخاب می‌کند که دلیل واضح است.

از همین جا ایشان یک فرع دیگری را متصل می‌کنند به این امر. و آن این است که امر اضرار به احد… امر دایر بشود به اضرار به احد الشخصین؛ که یا به الف یا به ب اضرار بزن. خب اینجا بعد از اینکه اضرار به غیر حرام است، اینجا از باب تزاحم می‌شود منتها حالا که همان اقل الضررین که فرمودند در این فرع، فرع سوم… آن را باید انتخاب بکند.

پرسش: شخص اهمیت ندارد اینجا؟

پاسخ: همین دیگر. اهمیت را باید دید چیست… اقل الاهمیه را باید بررسی کرد. حالا ضرر خود ضرر، یا شخص اقل الاهماً باشد. این را دیگر ایشان بیان نمی‌کنند. اما ضررین را ایشان بیان می‌کنند.

حالا از جهت دیگر، بحث اکراه پیش می‌آید که حالا که اکراه شده است، بر اضرار، آیا ضامن می‌شود یا نمی‌شود این را باید در آنجا بررسی کرد که ایشان به هر حال، قائل می‌شوند به اینکه حرمت که می‌رود اما حکم وضعی هم اینجا از بین می‌رود چیزی بیان نکردند.

خب این صورت اول بود. مسئله اول بود که بیان شد.

مسئلۀ دوم: دوران ضرر بین دو شخص با بیان سه صورت

مسئله دوم آنجایی هست که امر ضرر بین دو شخص دوران پیدا بکند. یعنی دو شخص در یک واقعه ضرر می‌بینند. اینجا به هر حال حکمش چیست. مثل اینکه سر حیوان رفته توی دیگ. حالا دیگ را بشکانیم آن دیگ‌های گلی و این‌ها یا خردش کنیم این حیوان سالم بماند یا اینکه حیوان را ذبح کنیم؟ و فرض هم این است که به هیچ وجه نمی‌شود این سر را سالم از این دیگ که دیگ هم سالم بماند، بیرون آورد. روغن مالی و این چیزها هم جواب نمی‌دهد.

پرسش: بالاخره [نامفهوم] مانده دیگر… چه کارش بکنند [نامفهوم]

پاسخ: دیگر بله. [خنده استاد]

سه فرع اینجا مرحوم آقای خویی بیان می‌کنند:

    1. ضرر ناشی از فعل یکی از مالکین

اول اینکه خب این صوری که تصور می‌شود. این کار به فعل یکی از این‌ها انجام بشود. خب اگر یکی از این کارها انجام بدهد قطعاً باید مال خودش را تلف کند. چه صاحب حیوان باشد یا صاحب دیگ باشد. چون این اقدام کرده. و قاعده ید حکم می‌کند که مال طرف دیگری باید سالم باشد. چون تحت یدش هست و خودش اقدام به ضرر نکرده. طرف مقابل اقدام به ضرر کرده پس او باید متحمل ضرر بشود. که به هر حال چون حالا در واقع هم دیگری ضرر ندیده حرمتی محقق نمی‌شود. ضمانی هم نه دیگر. خودش باید ضامن مالش.

پرسش: اقل الضررین [نامفهوم] را دارد…

پاسخ: از کجا اقل الضررین…؟ این اقدام بر ضرر خودش کرده.

    • دیگر ده هزار تومان می‌ارزد… [نامفهوم] چهل میلیون…

    • خب حالا دیگر…

پرسش: ببخشید مسئله قبلی هم [نامفهوم] مسئله قبلی هم… ضرر بین دو شخص بود این با… چه فرقی می‌کند؟

پاسخ: آنجا شخص واحد بود. ضرر به شخص واحد می‌آید. منتها دو ضرر است یا این را بپذیرد یا این یکی را. صورت دوم، ضرر بین شخصین است. بعد در پایان ایشان آن احد الشخصین را به فرع سوم متصلش کردند. و الا اصل مسئله اولی، ضرر… یکی از دو ضرر بر شخص است.

    • فرض بعد از حالت سوم را مطرح کردند همین مسئله…

    • بله بله… آن فرع را عرض کردم که این است که اضرار به هر حال به احد الشخصین وارد بکند. اینجا ایشان می‌فرمایند که از باب تزاحم است. که اقل الضررین را باید خلاصه دنبال بکند. که عرض کردم اینجا در صورت اکراه تصویر می‌شود. که حکم اکراه را باید اینجا بررسی کرد. منتها این ضرر را چطوری ما مثلاً وارد بکند؟ اینجا اقل الضررین را…

    • در حالت اکراه می‌دانند…

    • بله این به نظر می‌رسد که نفرمودند منتها این در صورت اکراه تصور می‌شود.

اما مسئله دوم، این است که نه… ضرر آمده اما اینکه الف این ضرر را ببیند یا ب. اینجا فرع اولش این است که این ضرر به عمل یکی از این‌ها تحقق پیدا بکند خب قاعده ید ایشان می‌فرماید که ایجاب می‌کند که مال خودش تلف بشود. و اتلافِ… ادامه دارد… اتلاف مال غیر می‌فرمایند که جایز نیست بگوید حالا من مال تو را تلف می‌کنم و مثلش را می‌دهم یا قیمتش را می‌دهم. چون می‌فرمایند که تا وقتی که ردّ عین امکان داشته باشد، این مبدل به قیمت یا مثل نمی‌شود. حالا مگر اینکه آن صورتی که شما به هر حال تصور کردید و فرمودید در اینجا مثلاً قرار بگیرد که مال به هر حال خودش، اکثر قیمتاً است. که اینجا عرف می‌گوید ولو اینکه این به هر حال کار حرامی انجام داده… و ضامن هم هست… اما اینجا مال دیگری را… ضرر به مال دیگری را می‌زند و قیمتش را می‌دهد. عقلاء این را مثلاً نمی‌پذیرند.

پرسش: حرمت تکلیفی برداشته می‌شود؟

پاسخ: حرمت تکلیفی نه. این کار را انجام داده اضرار را انجام داده… خودش هم… اما این حکم وضعی که بگوییم مال طرف مقابل به هر حال باید سالم بماند. این لاضرر، اینجا مطلق است. اینجا قید می‌خورد. مگر اینطوری بگوییم… که عقلاء می‌گویند چون مال خودش اکثر قیمتاً است این اضرار را بزند از جهت وضعی حکم وضعی… متقبل مثل یا قیمت بشود.

    • باز هم کار حرام کرده دیگر.

    • بله. آن که حتماً اضرار به غیر کرده.

    2. ضرر ناشی از فعل شخص ثالث

فرع دوم آنجایی است که به فعل شخص ثالثی این ضرر انجام بشود. طرف می‌آید سر گاو کسی را می‌کند در دیگ یک… مثلاً خصومتی و امثال این‌ها دارد خب اینجا مخیر است اینکه هر کدام از این‌ها را به هر حال اتلاف بکند و مثل یا قیمت دیگری را ضامن بشود. چون امکان ندارد که هر دو عین خلاصه تحفظ پیدا بکند و محفوظ باشد و سالم باشد.

پرسش: اینجا که دیگر باید اقل را بگوید. آن دیگ را مثلاً اگر ارزشش کمتر باشد را بشکند. اینکه گفته بگوییم مخیر است… [نامفهوم]

پاسخ: بله این هم باز فیه تأمل است. چون اگر ما این مسئله را به عقلاء واگذار بکنیم. که مقداری از این امور، به هر حال عقلائی است دیگر. اصل حکم شرعی است. ما تطبیقش به مواردش عقلائی است. عقلاء می‌گویند ولو اینکه حالا این کار خلافی کرده و از نظر شرعی هم حرام است… اما به هر حال اقل الضررین را این تقبل بکند. بله… این را ایشان اینطوری فرمودند. مخیر است که کدام را… به نظر می‌رسد که این هم اشکال دارد این قسمت فرع دوم این مورد.

    3. ضرر ناشی از عامل خارجی وآفت سماوی

فرع سوم، این است که به خاطر یک امر بیرونی شخصی دخالتی در این دو تا ضرر ندارد. یک آفت سماوی آمد این مسئله رخ داد. که حالا ایشان می‌فرمایند که به مشهور نسبت داده شده که اقل الضررین را اینجا انتخاب می‌کند. و ضمانش بر مالک دیگر، خواهد بود. یعنی به هر حال یکی‌اش انجام می‌شود چون هیچ کدام از این‌ها تقصیری نداشتند هیچ کدام از این مالک‌ها و شخص ثالثی… اینجا دخالت نداشته. اینجا اقل الضررین به هر حال رخ می‌دهد و آنی که ملکش سالم مانده… به هر حال متحمل ضرر دیگری می‌شود. ایشان می‌فرمایند که ما وجهی برای این کلام مشهور که منسوب است به آن‌ها نیافتیم جز این مطلب. که به هر حال همه انسان‌ها نسبتشان به خدای متعال واحد است و به منزله عبد واحد می‌شوند که ضرر به یکی مانند ضرر به دیگری خواهد بود. بنابراین اینجا آن اقل الضررین را در جای دیگر که انتخاب می‌کنند اینجا هم انتخاب می‌شود.

پرسش: آن یکی چرا ضامن بشود؟ خب سماوی بوده اصلاً. ارتباطی نداشته. این یکی دیگش بشکند باید آن یکی پولش را بدهد؟

پاسخ: بله… حالا ایشان اینطوری… یعنی مشهور، ایشان این را می‌گویند و مشهور هم این را به هر حال خلاصه با این وجه. اما ایشان می‌فرمایند که آنی که مشهور است ثابت نشده دلیلش. که بگوییم همه ضرر بر یکی از دو مالک است.

راه‌حلّ تصالح یا رجوع به حاکم در کلام مرحوم خویی (ره)

و ایشان می‌فرماید که راهش این است که تصالحی حاصل بشود به اینکه یکی از دو مال، اتلاف بشود ولو اینکه ضرر را مشارکتاً تحمل بکنند. که این به نظر می‌رسد که بیان، بیان عقلائی است و عقلاء اینجا این را بیان می‌کنند که اولاً اگر به هر حال بخواهد ضرر به هر حال به یکی تماماً می‌خورد. یکی مالش به نوعی از بین می‌رود. یعنی آن بهره کاملی که حالا این صاحب حیوان می‌خواهد از سلامت حیوانش داشته باشد نمی‌برد. به این معنا. ولو اینکه حالا وقتی هم کشته بشود بدون بهره نیست. مقصود این است. اینجا تصالح بشود به اتلاف یکی از دو مال، منتها ایشان می‌فرماید ولو به تحمل این دو تا ضرر را علی نحو شرکت. یعنی این تحمل، قطعی نیست. اما به هر حال این تراضی به این صورت است. اگر این تراضی حاصل نشد اختلاف آمد اینجا می‌آیند سراغ حاکم. حاکم اینجا چه کار بکند، اینجا حاکم، ایشان می‌فرماید که اتلاف هر کدام را که خواست انتخاب می‌کند و ضرر را بین آن دو به قاعده عدل، تقسیم می‌کند. یک مؤیدی هم دارد که روایت هست که شخص کسی نزد او دو درهم ودیعه گذاشته شخص ثالثی یک درهم. بعد یک درهم این مخلوط هم می‌شود این سه تا درهم. یک درهم این دزدیده می‌شود. و فرض این است که امین هم هست. حضرت می‌فرمایند که برای صاحب دو درهم، یک درهم و نیم، و صاحب یک درهم، نیم درهم. داده بشود که به هر حال هر دو بهره‌ای داشته باشند و ضرر تقسیم بشود به این صورت. که چون دو و یک بوده… نصف می‌شود.

پرسش: قیاسش مع الفارق است چون اینجا فضا امین و امانت است. اینجا مالی هست که دچار مشکل شده.

پاسخ: خب ضرر آمده دیگر. اینجا هم ضرر سماوی بوده… دزد آمده زده!

پرسش: مالک مال مقصر نیست؟ می‌فرمایید که [نامفهوم] بوده. آقا من چه کار کنم که [نامفهوم]

پاسخ: خب به هر حال هر دو ضرر می‌بینند دیگر.

    • اصلاً اخلاقی می‌شود بیشتر تا عقلانی…

    • نه دیگر. به هر حال اینجا چه کار بکنیم؟ اینجا دیگر مثل ضررهایی که در روابط اجتماعی قهری می‌آید. دیگر باید بپذیرند دیگر. یعنی بحث حقوقی است.

فرمایش مرحوم خویی (ره) در لزوم دفع ضرر اهمّ در نظر شارع

خب حالا ایشان دیگر اینجا را بیان نکردند. بله… البته ادامه می‌دهند. اگر این‌ها هر دو مال، مساوی باشد به این صورت. اما اگر یکی‌اش اقل القیمتین باشد اقل القیمتین را باید اتلاف بکند. بعد دیگر بقیه‌اش را تقسیم بکند. در پایان ایشان این نکته را بیان می‌فرمایند که این فروعی که ما گفتیم، در آنجایی هست که احد الضررین در نظر شارع، اهمیتش ثابت نشده باشد. اما اگر ثابت شد که یکی از دو ضرر در نزد شارع اهم است آنجا باید ضرر مهم را در همه فروع انتخاب بکند. مثلاً مثال می‌زند ایشان. یک عبدی (محقون الدم) است. سرش را وارد دیگ می‌کند. اینجا نمی‌گوییم سر عبد بریده بشود اینجا دیگ شکسته می‌شود چون این عبد به هر حال محترم است. و اگر بخواهد حکمی برش… بله محقون الدم است به هر حال خونش حرمت دارد. اینجا دیگ را ضامن می‌شود.

پرسش: یک همچنین عبدی را باید کشت… مهدور الدم است…

پاسخ: محقون الدم…

    • نه خب چون… این چه کاری هست؟

    • [خنده استاد] دیگر حالا می‌خواسته آب بخورد مثلاً… مثلاً. خیلی آن موقع کار نمی‌کرده فکرش.

بعد می‌فرمایند که همان طور که اگر به آفت سماوی این ضرر تحقق پیدا بکند این ضرر را می‌فرمایند که مشترک می‌شود بین این دو نفر.

این ماحصل فرمایش ایشان در اینجا. حالا ببینیم که بعضی از مطالب را ما عرض کردیم. حالا یک بیانی هم مرحوم شیخ دارند که آیت‌الله سبحانی این را بیان می‌کنند و بعد جلسه آینده این را به صورت مختصر عرض می‌کنیم و بعد به تنبیه بعدی وارد می‌شویم.