موضوع: الأصول العمليّة/شرائط الأصول / «التَّنْبيه التّاسع: في ما إذا إسْتَلْزَمَ تصرُّفُ المالک، تَضَرَّر الجار»

در جلسه ی پیش در بحث تَنْبیهات «قاعده ی لاضَرَر»، نظر مرحوم محقِّق ثاني (ره) در تَنْبیه نُهُم با بیان مرحوم شیخ أنْصاري (ره) را عرض نمودیم. در این جلسه به تکمیل این بحث خواهیم پرداخت.

تَنْبیهات «قاعده ی لاضَرَر»:

بحث تکمیلي تَنْبیه نُهُم: «في ما إذا إسْتَلْزَمَ تصرُّفُ المالک، تَضَرَّر الجار»:

صُوَر بحث:

صورت نخست: «إذا کانت الهَدَفُ إیقاعَ الضَّرَر»: مثلاً طرفِ مقابل، مکانی را به نیّت آزار دادن مکلّف (همسایه) در کنار منزل او إحْداث می کند. در این فرض «قاعده ی تسلیط» (النّاس مُسَلّطون...) معنا ندارد و لذا اینجا قاعده ی «لاضَرَر» حاکم است؛ خصوصاً طبق مَبْنای ما که «قاعده ی لاضَرَر» مربوط به ضَرَر انسان به انسان تحت یک قواعد إسْلامي است.

صورت دوم: «إذا دارَ الأمْرُ بین إنْتفائه و ضَرَر الجار»: مثل این که طرفِ مقابل در منطقه ی مسکونی کنار منزل مسکونی مکلّف (همسایه) إحْداث کند. مثلاً کسی در کنار منزل مسکونی مکلّف (همسایه) قصد إحْداث هُتِل یا دَبّاغْخانه (محلّ کَندن پوست بدبوی حیوانات و آماده سازی برای تبدیل به چَرْم) را دارد.

نظر مرحوم شیخ أنْصاري (ره): این إحْداث مشکلی ندارد. به دلیل:

الف) اگر این شخص قاصد دَبّاغْخانه نتواند دَبّاغْخانه بسازد، برای او فشار و حَرَج است لذا این می شود جلوگیری از إمْرار معاش او.

ب) شخص قاصد دَبّاغْخانه چرا باید جور سایرین را برای إحْداث دَبّاغْخانه بِکِشد؟! در مسأله ی قبل هم عرض نمودیم اگر یک سیلی متوجّه خانه ی همسایه است، مکلّف وجوب إلْتزام ندارد به خاطر عَدَم ضَرَر همسایه، آن سیل را به سمت خانه ی خود مُنْحَرف کند.

إشْکال به این فرمایش ایشان:

أوّلاً: «حَرَج» باید طبق قانون باشد. و «حَرَج» فوق قانون، معنا ندارد لذا قانون إجازه نمی دهد کسی فراتر از قانون خود را «مِصداقِ حَرَج» بپندارد. مثل این می ماند که کسی خانه ای کوچکی نسبت به همسایه اش دارد و به آن همسایه بگوید حال که خانه ی من کوچک و خانه ی تو بزرگ است، باید یک مقدار از مِلْکَت را به من واگذار کنی!! لذا این کار جایز نیست.

ثانیاً: قیاس مثال سیلی که مطرح فرمودید با ما نحن فیه، قیاس مع الفارق است؛ زیرا در آن مثال سیل به لحاظ «تَکْویني» موجود است و به صورت «بالفِعْل» متوجّه خانه ی همسایه هست. امّا در اینجا ضَرَر موجود نیست و فرق است بین ضَرَر موجود، و ضَرَری که طرفِ مقابل قَصْد إیجاد آن را دارد. بله؛ اگر آن ضَرَر، موجود باشد، تو آن ضَرَر را تَحمّل نکن. ولی اگر ضَرَر هنوز إیجاد نشده، لازم نیست ضَرَر همسایه را تَحمّل کند.

نظر ما: این کار جایز نیست؛ زیرا:

أوّلاً: «عَدَمُ وجودِ المُقْتَضي»: در منطقه ی مسکونی، إحْداث دَبّاغْخانه درست نیست؛ چون «قاعده ی تسلیط» بر «حَسَب العُرْف» معنا پیدا می کند و لذا این قاعده «تَعَبُّدي» نیست بلکه «قاعده ای عُقَلایي» است. لذا «عُقَلاء» می گویند این کار، تجاوز به حقوق دیگران است و جایز نیست.

البته راه باز است و قاصد می تواند از مِلْک و مال خود، انواع استفاده هایی که موجب ضَرَر همسایه نشود انجام دهد. بحث در استفاده های خاصّی است که موجب ضَرَر می شود. که به نظر ما جایز نیست.

ثانیاً: «وجودُ المانع»: با إحْداث دَبّاغْخانه، در کنار منزل مسکونی همسایه، مکلّف (همسایه)، از بوی بد پوست حیوانات هنگام فرآوری این پوست حیوانات اذیّت می شود و مُتِضَرّر می شود.

صورت سوم: «إذا دارَ الأمْرُ بین الضَّرَرین»

صورت چهارم: «إذا دارَ الأمْرُ بین الضَّرَر و الحَرَج»

صورت پنجم: «إذا دارَ الأمْرُ بین الحَرَجین»

دلیل این سه صورت أخیر، چه جوازاً و چه مَنْعاً یکی است. لذا ما از این سه صورت أخیر، فقط صورت سوم را بحث می کنیم. بنابراین در جایی که أمْر دائر باشد بین «ضَرَرین»، دو حالت دارد:

حالت نخست: تصرّف مالِک در مِلْک خود، در واقع تصرّف در مِلْک دیگری یا همسایه است؛ مثلاً کسی تیغه ی دیوار سه متری خانه اش را برای إفْراز حیاط خانه ی خود از زمین مُجاور بنا کرده. و صاحب زمین به دلیل ساخت چند طبقه می خواهد در زمین خود و در مُجاورت آن دیوار، حفر بسیار عمیقی کند. این کار موجب تَزَلْزُل این دیوار می شود.

در این فرض هر دو طرف مُتِضَرّر می شوند. لذا مسأله مشکل است؛ زیرا در اینجا «قواعد لاضَرَر و تسلیط» با هم مُتعارض می شوند.

راه حلّ این مسأله: به نظر ما با توجّه به حُکْم کلّي ما باید «جَمْع بین الحَقّین» صورت بدهیم. لذا مهندسان می گویند صاحبِ زمین با فاصله حَفْر کند به طوری که موجب تَزَلْزُلِ دیوار همسایه نشود.

حالت دوم: تَصَرُّف مالِک در مِلْک خود، در واقع تَصَرُّف در مِلْک دیگری یا همسایه نیست ولی برای همسایه هم «ضَرَر» در پی دارد. مثلاً کسی می خواهد در زمین خود، انبوه سازی کند به گونه ای که تصرّفی به خانه ی مُجاور صورت نمی گیرد. ولی این کار به دلیل جلوگیری مُؤثّر از روشنایی خانه ی مُجاور، به همسایه ضَرَر وارد می کند.

راه حلّ: در اینجا اینجا «لاضَرَر ها» با هم تعارض دارند. لذا نوبت می رسد به «قاعده ی تسلیط». بنابراین قاصدِ ساخت و ساز، نسبت به خود، «قاعده ی تسلیط» جاری می کند. امّا این قاعده در حقّ همسایه جاری نیست. هر چند طبق قاعده جایز است ولی قاصدِ ساخت و ساز نباید طوری ساخت و ساز کند که «عُرْفَاً» این کارش تَجاوُز به حقّ همسایه و دیگران محسوب شود.