درس خارج فقه استاد محمد یزدی

96/09/12

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: صیغه ی طلاق

صاحب شرایع بعد از بیان شرایط مطلَّقه وارد بحث صیغه ی طلاق می شویم. صیغه ی طلاق برای خود شرایطی دارد از جمله اینکه برای آن باید لفظ خاصی خوانده شود و باید صریح باشد و در آن کنایه و یا اشاره کافی نیست. در صیغه ی طلاق یا باید اسم فرد برده شود یا به همسری که می خواهد طلاق داده شود اشاره شود و طلاق دهنده بگوید: «انتِ طالق» و لفظ «طالق» باید در آن باشد و با لفظ «طلقتُ» و مانند آن نباشد همچنین با الفاظ دیگر مانند «انتِ خلیة» و مانند آن نمی توان طلاق را ایجاد کرد. همچنین با لفظ «انتِ من المطلقات» نیز صحیح نیست.

در یک تعبیر تردید هست و آن اینکه اگر کسی همسرش را با لفظی غیر از لفظ مشهور طلاق دهد و بعد از او بپرسند: «طلّقتَ امرأتک؟» و او بگوید: «نعم» همین «نعم» گفتن انشاء طلاق محسوب می شود. در مقابل گفته اند که این، إخبار از این است که قبلا همسرش را داده است و با آن طلاق محقق نمی شود.

قائلین به قول اول استدلال کرده اند که چرا در سایر عقود و معاملات و یا در نکاح از فعل ماضی می توان به قصد انشاء استفاده کرد مثلا می توان گفت: «انکحت نفسی بنفسک» و طرف مقابل هم بگوید: «قبلت» و عقد نکاح به شکل صحیح انجام می شود. همچنین است در مورد «بعت» و «اشتریت» و یا «آجَرت» و مانند آن. حال چرا در مورد صیغه ی طلاق این را نمی گویید؟

در پاسخ گفته می شود:

اولا: نکاح امر معتبر و محکمی هست که به راحتی نمی توان آن را به هم زد. نکاح که همان زوجیت و یا عصمت محلله است و با صیغه ی خاص خود منعقد شده است باید با یک امر محکم شرعی زائل شود و تا یقیین به مزیل حاصل نشود، استصحاب بقاء نکاح یا بقاء زوجیت باقی می ماند.

ثانیا: روایات متعددی در باب است که صریحا دلالت می کند که طلاق را باید با همان لفظ خاص بیان کرد:

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ حُمَيْدٍ عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ قَالَ: لَيْسَ الطَّلَاقُ إِلَّا كَمَا رَوَى بُكَيْرُ بْنُ أَعْيَنَ- أَنْ يَقُولَ لَهَا وَ هِيَ طَاهِرٌ مِنْ غَيْرِ جِمَاعٍ (یعنی زن در طهر مواقعه نباشد) أَنْتِ طَالِقٌ وَ يُشْهِدَ شَاهِدَيْنِ عَدْلَيْنِ وَ كُلُّ مَا سِوَى ذَلِكَ فَهُوَ مُلْغًى.[1]

 

عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ عَنِ ابْنِ رِبَاطٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ‌ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ قَالَ لِامْرَأَتِهِ أَنْتِ‌ عَلَيَ‌ حَرَامٌ‌ أَوْ بَائِنَةٌ أَوْ بَتَّةٌ أَوْ بَرِيَّةٌ أَوْ خَلِيَّةٌ قَالَ هَذَا كُلُّهُ لَيْسَ بِشَيْ‌ءٍ إِنَّمَا الطَّلَاقُ أَنْ يَقُولَ لَهَا فِي قُبُلِ الْعِدَّةِ بَعْدَ مَا تَطْهُرُ مِنْ مَحِيضِهَا قَبْلَ أَنْ يُجَامِعَهَا أَنْتِ طَالِقٌ أَوِ اعْتَدِّي يُرِيدُ بِذَلِكَ الطَّلَاقَ وَ يُشْهِدَ عَلَى ذَلِكَ رَجُلَيْنِ عَدْلَيْنِ. [2]

در این روایت «انما» دلیل بر انحصار است.

همچنین در این روایت آمده است که طلاق با «اعتدی» اگر از آن طلاق اراده باشد نیز واقع می شود. علامه در مختلف نیز به آن اشاره کرده است.

 

در این دو روایت این نکته نیز آمده است که برای طلاق باید دو شاهد عادل هم حضور داشته باشند. علماء در فتاوای خود تصریح کرده اند که با تلفیق زن و مرد مانند یک مرد و دو زن و یا چهار زن و مانند آن نمی توان طلاق را ایجاد کرد و حتما باید دو مرد عادل باشند (هرچند در موارد دیگر دو زن می تواند به جای یک مرد قرار گیرد.)

حال این بحث مطرح می شود که آیا باید این دو شاهد با هم باشند یا می توانند جدا باشند به این گونه که یک بار در حضور یک شاهد عادل صیغه ی طلاق انجام شود و یک بار دیگر در حضور شاهد دوم؟

گفته اند که ظاهر این است که باید هر دو شاهد با هم جمع باشند و دو شاهد جدا از هم کافی نیست.

در مقابل این شهرت عظیمه و روایات باب یک روایت ضعیف السند قرار دارد:

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ وَهْبِ بْنِ وَهْبٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ ع قَالَ: كُلُّ طَلَاقٍ بِكُلِّ لِسَانٍ فَهُوَ طَلَاقٌ. [3]

ضعف سند به وهب بن وهب و جعفر است که فرزند امام حسن عسکری علیه السلام می باشد و مراد از ابی جعفر، امام حسن عسکری علیه السلام می باشد.

نقول: ظاهر است که این روایت در مقابل قید عربیت است نه در برابر کلمه ی «انتِ طالق» یعنی لازم نیست که طلاق به زبان عربی باشد (البته در زمانی که نتوان طلاق را به زبان عربی انشاء کرد و راه دیگری هم وجود ندارد مثلا فرد نمی تواند وکیل بگیرد.)

به هر حال به سبب ضعف سند نمی توان به این روایت تمسک کرد و صاحب شرایع در لزوم قید عربیت می فرماید: و لا يقع الطلاق بالكناية، و لا بغير العربيّة مع القدرة على التلفّظ باللفظة المخصوصة.[4]

اما اینکه طلاق با کنایه انشاء نمی شود چیزی است که روایات به صراحت بر آن دلالت دارند اما اینکه حتما باید به زبان عربی باشد این نکته از اینکه فقط باید «انتِ طالق» گفت و اینکه غیر آن صحیح نیست فهمیده می شود.

حال اگر کسی که می خواهد طلاق دهد اخرس باشد گفته اند که می تواند با اشاره طلاق را انشاء کند. بعضی نیز گفته اند که طلاق دادن او به این گونه است که عملا چادری بر سر همسرش می اندازد کنایه از اینکه همسرش نامحرم شده است. می توان گفت که شاید او باید وکیل بگیرد و یا با کتابت صیغه ی طلاق را انشاء کند (البته اگر طلاق با کتابت جایز باشد)

اما در مورد اینکه می تواند چادری بر سر همسرش بگذارد مفاد یک روایت است:

مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ الْبَزَنْطِيِ‌ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا ع عَنِ الرَّجُلِ تَكُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ يَصْمُتُ وَ لَا يَتَكَلَّمُ قَالَ أَخْرَسُ؟ هُوَ قُلْتُ نَعَمْ وَ يُعْلَمُ مِنْهُ بُغْضٌ لِامْرَأَتِهِ وَ كَرَاهَةٌ لَهَا أَ يَجُوزُ أَنْ يُطَلِّقَ عَنْهُ وَلِيُّهُ قَالَ لَا وَ لَكِنْ يَكْتُبُ وَ يُشْهِدُ عَلَى ذَلِكَ قُلْتُ أَصْلَحَكَ اللَّهُ فَإِنَّهُ لَا يَكْتُبُ وَ لَا يَسْمَعُ كَيْفَ يُطَلِّقُهَا قَالَ بِالَّذِي يُعْرَفُ بِهِ مِنْ أَفْعَالِهِ مِثْلِ مَا ذَكَرْتَ مِنْ كَرَاهَتِهِ وَ بُغْضِهِ لَهَا. [5]

از این روایت استفاده شده است که چادری باید بر سر همسرش بیندازد که کنایه از این است که نمی خواهد با او زندگی کند و در نتیجه او را طلاق داده و او نیز نامحرم شده است یا علامت آن باشد که او باید منزل پدرش رود.

البته در این روایت قیودی آمده است از جمله اینکه باید اخرس باشد و نتواند کتابت کند.

بعضی قائل شدند که غیر عربیت هم می تواند جایز باشد زیرا همان گونه که عربیت می فهماند که زن از مرد جدا شده است غیر عربیت هم همین فایده را می تواند منتقل کند. این جمع به روایت ضعیف كُلُّ طَلَاقٍ بِكُلِّ لِسَانٍ فَهُوَ طَلَاقٌ نیز تمسک کرده اند.

پاسخ آن واضح است و آن اینکه از روایاتی که خواندیم استفاده می شود که حتما باید با لفظ خاص که همان «انتِ طالق» است طلاق را انشاء کرد.

مضافا بر اینکه اگر با لفظی غیر از «انتِ طالق» طلاق را انشاء کنیم شک می کنیم که نکاح قبلی از بین رفته است یا نه که در این صورت بقاء نکاح را استصحاب می کنیم.

 


[1] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج22، ص41، ابواب مقدمات الطلاق، باب16، شماره 27973، ح1، ط آل البیت.
[2] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج22، ص41، ابواب مقدمات الطلاق، باب16، شماره 27975، ح3، ط آل البیت.
[3] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج22، ص43، ابواب مقدمات الطلاق، باب17، شماره 27980، ح1، ط آل البیت.
[4] مسالک الافهام، شهید ثانی، ج9، ص67.
[5] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج22، ص47، ابواب مقدمات الطلاق، باب19، شماره 27988، ح1، ط آل البیت.