درس خارج فقه استاد محمد یزدی

96/09/11

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: تعلیق انشاء در طلاق

بحث در این است که آیا متعلق انشاء می تواند امری مبهم باشد یا نه. البته اگر زوجه واحد باشد هنگام طلاق دادن او ابهامی وجود ندارد و انشاء طلاق بدون شک به همان زن تعلق می گیرد. اما اگر کسی دو یا چند زن داشته باشد و همسری را هنگام طلاق تعیین نکند، متعلق انشاء نامشخص و مبهم می باشد که باید آن را بحث کرد.

همچنین گاه طلاق دهنده نیّت مشخصی دارد و گاه ندارد. اگر نیّت مشخصی دارد به همان نیّت او عمل می شود و متعلق انشاء همان منوی او می شود ولی اگر هیچ کس را نیّت نکرده باشد آن را باید بحث کرد. به هر حال، اگر یکی از همسران خود را نیّت کرده است باید آن را سریعا تعیین کند و از نیّت خود خبر دهد زیرا در غیر این صورت مشخص نمی شود که کدام زن را طلاق داده است.

اما اگر قصدی نکرده باشد بعضی از علماء مانند علامه، شیخ و مرحوم محقق قائلند که باید قرعه کشید. زیرا در هر صورت انشاء طلاق صورت گرفته است و متعلقی هم پیدا کرده است ولی مشخص نیست که متعلق آن چیست در نتیجه باید قرعه کشید.

نقول: ما قبول نداریم که انشاء بتواند با ابهام متعلق با هم جور در بیاید زیرا انشاء یک اعتبار است و چیزی است که فرد ایجاد می کند و در خارج انشاء بدون متعلق نمی تواند ایجاد شود. بله کسی که چهار زن دارد هر چهار نفر آنها امکان متعلق بودن را دارند ولی چون طلاق دهنده هیچ یک را مشخص نکرده است هیچ یک از آنها متعلق انشاء قرار نمی گیرند.

حتی شیخ در قول دیگر خود قائل هستند که چنین انشائی که بدون نیّت است صحیح نمی باشد.

کسانی که قائل هستند که انشاء طلاق مزبور صحیح است و باید قرعه کشید قائل هستند که بدون قرعه از هیچ یک از زن های خود نمی تواند استمتاع کند. در همین مورد بعضی گفته اند که باید دید طلاق رجعی است یا بائن. اگر طلاق رجعی باشد از هر دو می تواند استمتاع داشته باشد غایة ما فی الامر نسبت آن کسی که در واقع مطلقه است رجوع محسوب می شود. اما اگر طلاق، بائن باشد نمی تواند از هیچ یک از زن ها استمتاع کند تا زمانی که قرعه بکشد و زن مطلقه را مشخص کند.

همان گونه که در جلسه ی گذشته گفتیم مرحوم محقق قائل به قرعه است و می فرماید: و قيل: يصحّ و تستخرج بالقرعة و هو أشبه.[1] که ما نمی دانیم مراد ایشان از اشبه چیست آیا اشبه به قواعد است یا اشبه به روایات و یا چیزی دیگر.

حال اگر قبول کردیم که اگر کسی که چند زوجه دارد طلاقی را انشاء کند بدون اینکه یکی از همسران خود را تعیین کرده باشد و قبول کنیم که باید آن زن را با قرعه جدا کند چند مسأله مطرح می شود:

از جمله اینکه اگر قبل از قرعه کشیدن یکی از زن ها فوت کند حکمش چیست؟ آیا باید گفت که همان مطلقه فوت شده است یا غیر مطلقه و ورثه چه باید کنند؟ آیا باید بین فوت شده و ما بقی زن ها قرعه کشید یا اینکه کسی که فوت شده از زوجه بودن خارج شده است و نباید او را در قرعه سهیم دانست؟ (که به نظر ما با فوت زوجیت باطل نمی شود و باید متوفّی را نیز در قرعه داخل کرد. مخفی نماند که زوجیت به این معنا نیست که از متوفی می تواند استمتاع جنسی هم ببرد. البته اگر قرعه را صحیح بدانیم). شهید در مسالک این مسأله و مسائل مشابه را به تفصیل بحث کرده است اما خاصیت عملی کمی دارند.

در مورد قرعه کشیدن این نکته را هم باید توجه داشت که در دماء و فروج لازم است نهایت احتیاط را اعمال نمود و این احتیاط ماهیة با قرعه هماهنگی ندارد.

مسأله ی بعدی این است که صیغه ی طلاق یک صیغه ی خاص است و آن را نمی توان با هر لفظی انشاء کرد و نمی شود که مرد به زوجه اش بگوید: «من و تو هرگز با هم جمع نخواهیم شد» و مانند آن. همچنین صیغه ی طلاق را باید به قصد انشاء گفت نه اخبار.

البته بعضی گفته اند که کسی به جای صیغه ی مخصوص به همسرش بگوید: «علیک ان تعتدی» یعنی باید عده بگیری طلاق صحیح است و در روایت ضعیفی صحت طلاق در این مورد بیان شده است. اما غالبا این را قبول ندارند و می گویند که ازدواج امر محکم و متقنی است و جز با لفظ متقن و یقینی نمی توان آن را به هم زد.

 


[1] مسالک الافهام، شهید ثانی، ج9، ص48.