درس خارج فقه استاد محمد یزدی

کتاب القضاء

91/01/19

بسم الله الرحمن الرحیم

 حد زانی و زانیه
 صحبت در زانی یا زانیه بود که گفته شد اگر محصن و محصنه باشند حکمش رجم است و الا جلد. موارد احصان گفته شد. زوجه مطلقه اگر رجعیه باشد، احصان باقی است و مطلقه رجعیه به منزله زوجه است. مسئله فرعی هم مطرح شد که اگر نمی دانند عده دارد یا نمی دانستند که مطلقه رجعیه حرام است و ... دو قول بود، قبول یا عدم قبول که مفصلا بحث شد و خیلی ها هم گفتند اصل عدم قبول بود مگر اینکه قرائنی واقعا بر قبول دلالت کند.
 مسئله بعدی مرحوم محقق در شرایع، زوجه مطلقه به طلاق بائن است. ایشان می فرمایند در طلاق بائن طبعا احصان از بین می رود زیرا زوجیت در حقیقت وجود ندارد. البته در کتاب طلاق مفصل گفته شده که طلاق بائن اقسامی دارد. بنابراین مجازات مطلقه به طلاق بائن یا مطلّق به طلاق بائن اگر مرتکب زنا شد، جلد است. و اختلافی هم نیست.
 مسئله بعد مطلقه به طلاق خلع است. زن در طلاق خلع با بذلی که به شوهر می کند از وی طلاق می گیرد. یعنی درخواست از طرف زوجه است و بعد از بذل و طلاق، صدق طلاق خلع می کند. آیا این حکم مطلقه رجعیه را دارد یا حکم مطلقه بائن؟ چون در طلاق خلع رجوع ابتداءا برای مرد نیست ولی اگر زن از بخشش خود برگردد مرد هم می تواند رجوع کند. اینجا که زن حق رجوع در بذل دارد که سبب می شود مرد حق رجوع در زوجیت پیدا کرده به اصل اولی برگردد و زن زوجه‌اش حساب شود وضعیت چطور است؟ مرحوم محقق می فرماید: با طلاق خلع بینونت محقق شد. یعنی بین زن و شوهر قطع رابطه شد. و دیگر زوجیت وجود ندارد. اگر زن رجوع کرد به بذل مرد می تواند رجوع کند. حال که این توان را پیدا کرد، این مسئله مطرح می شود که اگر رجوع کند و مباشرت کند احصان مجددا محقق می شود و الا تا رجوع و مباشرت نکرده احصان محقق نیست و در نتیجه اگر در این فاصله زنا کرد، زنای غیر محصن است. این بحث مورد اختلاف قرار می گیرد. صورت مسئله چنین می شود. طلاق خلع انجام شده و مرد حق رجوع ندارد مگر بعد از رجوع زن به بذل. زن به بذل خود مراجعه کرده و در نتیجه مرد حق مراجعه پیدا می کند. حال این زنی که به بذل خود مراجعه کرده مطلقه رجعیه است چون مرد بخاطر رجوع زن می تواند رجوع کند و یا طلاق بائن است بخاطر اینکه مرد ابتداءا حق رجوع ندارد و رجوع فعلی متوقف بر بذل بوده است؟ مشهور فقها و نیز خود مرحوم محقق فرموده اند که مطلقه رجعیه حساب نمی شود لذا زوجه جدید حساب شده و با رجوع و مباشرت، احصان محقق می شود. و بعد اگر زنا کرد، احصان محقق می شود ولی قبلش نه. نتیجه اختلاف فتوا این می شود که اگر بعد از رجوع زن به بذل و قبل از رجوع مرد به این طلاق و مباشرت، زنا کرد زنای محصنه نیست. یعنی زن نداشته است. با اینکه حق رجوع دارد ولی چون مطلقه خلع بوده و حق رجوع ابتدایی برای زن بوده و در حقیقت حق رجوع مرد یک حق رجوع طبعی از زن می باشد، اگر در عمل رجوع کند و مباشرت بکند احصان مجددا محقق می شود. به عبارت دیگر زوجه بعد از رجوع به بذل زوجه جدید است و زوجه قبلی نیست که بگوییم مثل مطلقه رجعیه می باشد و تقریبا اکثر فقها چنین فرموده اند. مرحوم خوانساری نکته ای را تحت عنوان و یمکن أن یقال مطرح می کنند که دقیق است. ایشان می فرمایند: می شود گفت وقتی زن به خلعش مراجعه کرد و مرد حق رجوع به چنین زنی پیدا کرد، قبل از رجوع و مباشرت، زوجه مطلقه ی رجعیه است. زیرا مطلقه رجعیه آنی است که مطلقه باشد و زوج هم بتواند رجوع کند. اینجا هم گرچه طلاق با طلاق خلع بوده است ولی مطلقه است و رجعیه است بخاطر اینکه زوج حق رجوع دارد و مطلقه رجعیه مثل زوجه است و بنابر این یمکن أن یقال این حرف را و بنابراین چه دلیلی بر تحقق احصان است وقتی که مرد هم رجوع کند و هم مباشرت نماید؟ قبل از رجوع زن، طلاق خلع است و مرد هم حق رجوع ندارد. ولی بعد از رجوع زن به بذل خود و تحقق حق رجوع برای مرد، مثل رجعیه می شود. حال دلیل قول مشهور چیست؟ پس اگر زنا کرد، زنای محصنه است. سپس ایشان به اعاده معدوم تشبیه می کنند. یعنی مسئله را به این شکل مجسم کرده اند که زوجیت با طلاق خلع معدوم شد و دیگر رابطه زوجیت وجود ندارد. با رجوع زن به بذل، زوجیت به حالت قبلی برگشت بخاطر اینکه زوج حق رجوع دارد. ظاهرا فتوای ایشان هم همین است زیرا می گوید دلیلی بر لزوم اشتراط مراجعه و مواقعه تا احصان صدق کند نداریم. و به نظر ما هم حق با ایشان است. نکته اصلی در مثلی که ایشان زده اند اینکه به اتفاق اهل فلسفه می گویند اعاده معدوم محال است. و هر موجودی اگر معدوم شد امکان برگشت ندارد. بخصوص در متدرّجات مثل زمان، حرکت. و حق هم در حقائق یعنی تکوینیات و وجودات عینی با آقایانی است که اعاده معدوم را جایز نمی دانند. مثلا برگشت جوانی غیر ممکن است. اما در اعتباریات اختلاف است و حتی بارها گفته ام غالبا یکی از اختلاف مبناهای حضرت امام(ره) با مرحوم اصفهانی و نائینی و بزرگان نجف در این مسئله است که آنها قواعد جاری در تکوینیات را می خواهند در اعتباریات هم بیاورند. مثل ملکیت، سلطنت، قدرت و ... . قواعد جاری در امور تکوینی در امور اعتباری جاری نیست و با توجه به مبنای حضرت امام(ره) که این مبنا را قبول داریم - این اشتباه بسیاری از اصولیون و برخی از فقهای عظام می باشد. و نباید همان برخوردی را که با مسائل جعلی و اعتباری می کنیم با تکوینیات داشته باشیم. بنابراین آنجا اعاده معدوم جایز نیست و جواز یا عدم جواز را باید از احکام آن بفهمیم. سئوال می کنیم مطلقه به طلاق خلع، بعد از تحقق طلاق خلع زوجیت بانَت و إنعَدَمَت. بعد از رجوع زن به بذل خود، اگر بگوییم یتوقف بر عقد جدید ممکن است بگویید اعاده معدوم نیست و عقد جدید می خواهد و با عقد جدید زوجیت جدید است. ولی هیچ فقیهی نگفته است عقد جدید است و همه گفته اند حق رجوع دارد. می خواهم بگویم حق با مرحوم سید است و در اعتباریات اعاده معدوم هست. زیرا همه ی فقها گفته اند که وقتی زن به بذل خود رجوع کرد مرد حق رجوع دارد و عقد جدید لازم نیست. و زوجیت از امور اعتباریه ای است که یوجد بالعقد و ینعدم بالطلاق. و در حقیقت یحلل و یحرم بالکلام که در روایات آمده است. پس زوجیت که از امور اعتباری است و با طلاق از بین می رود با رجوع بر می گردد و مثل اعاده معدوم است. تعبیر ایشان هم کالإعاده معدوم است نه خود اعاده معدوم. بنابراین اعاده معدوم در تکوینیات جاری نیست ولی در اعتباریات جاری است. به هر حال چه حجت شرعی دارید بر اینکه مردی که زن مطلقه به طلاق خلع داشته اما بعد از رجوع زن، زنا کرده است، محصن نیست و مجازات این مرد رجم نیست؟ آقایان گفته اند احصان متوقف بر رجوع و مواقعه است. ولی سید می گویند متوقف بر رجوع نیست. عرفا هم می گویند که این مرد، زن داشته است و می توانسته نزد زنش رود. چرا زنا کرده است؟ بنابراین حتما باید رجم شود. ظاهرا حق با ایشان است چون هیچ کس نگفته عقد جدید لازم است.
 مسئله بعدی که مرحوم محقق در شرایع فرموده اند این است که عماء - کسی که نابینا است - می تواند منشاء شبهه باشد؟ یعنی مواقعه ای انجام گرفته و بعد معلوم شود شرعی نبوده است و زنا کرده است. علما به اتفاق گفته اند عماء منشاء عذر نیست. و به نظر ما گاهی نابیناها تیز هوش تر از بیناها هستند در تشخیص اینکه این همسرش است یا نه! اصل عماء را عذر نمی دانند. و اگر نابینا مرتکب زنا شد نمی تواند بگوید ندیدم و این عذر قابل قبول نیست. بحث دیگری وجود دارد که اگر نابینا مدعی شد امر بر من مشتبه شد و با ظن اینکه زوجه من یا أمه من است با وی همبستر شدم، قابل قبول هست یا نیست؟ اگر بخاطر عماء فقط بگوید قابل قبول نیست و هیچکس نمی گوید عماء منشا شبهه می تواند باشد. تصریح کرده اند کالبصیر. مرحوم محقق در شرائع فرموده اند قیل لا یقبل و الاشبه یقبل. اعاظم فقها وقتی بخواهند قولی را تضعیف کنند می گویند قیل در حالیکه شاید قائل شخصیت های برجسته و معتبری باشند. مرحوم صدوق متوفی 413 در کتاب مقنعه می فرمایند: و یحد الاعماء إذا زنی و لا یقبل له عذر لعماه تا اینجا قطعی و مورد اتفاق است. و إذا ادعی أنه إشتبه الامر علیه فظن أن التی وطئها زوجته لم یسقط ذلک عنه الحد یعنی این ادعا که گمان گردم زنم است و برای من حلال است، لم یسقط ذلک عنه الحد. لأنه قد کان ینبغی له أن یتحرر نابینا هست ولی سزوار بود که حرکتی انجام دهد، حرفی بزنند. و یتحفظ من الفجور و لا یقدم علی غیر یقین. قبل از اینکه یقین کند زن یا أمه خودش است و همین قدر که دید در بسترش خانمی هست با وی مواقعه کند. این کافی نیست بنابر این حد از وی ساقط نمی شود.
 مرحوم طوسی( متوفی 460 ) در نهایه می فرمایند: و الاعماء إذا زنی وجب علیه الحد کما یجب علی البصیر. فرقی بین نابینا و بینا نیست. ولم یسقط عنه الحد لعماه بخاطر نابینایی حد از وی ساقط نمی شود. تا اینجا با عبارات مرحوم صدوق یکی است. فإن ادعی أنه اشتبه علیه الامر فظن أن التی وطئها کانت زوجته أو أمته لم یصدق و أقیم علیه الحد مرحوم شیخ فرموده اند حرفش قبول نمی شود و حد بر او جاری می شود. پس ایشان این ادعای نابینا را قبول نمی کنند.
 مرحوم سلّار ( متوفی 463 ) در مراسم می فرمایند: و یجلد السکران إذا زنی و الاعماء تا اینجا مثل بقیه. فإن ادعی أنه التبس علیه وطئ المرأة بزوجته لم یقبل ذلک و جلد. مرحوم سلّار بطور خلاصه گفته اند که اگر ادعا کرد امر بر وی مشتبه شده حتما باید حد بخورد.
 ابن براج( متوفی 481 ) در مهذب می گوید: و إذا زنی و هو اعماء وجب الحد علیه کما یکون علی البصیر و لم یسقط الحد عنه لعماه عماء و بصیر تفاوتی نمی کند اما فإن ادعی أن الامر اشتبه علیه و ظن أن الإمرأة التی وطئها کانت زوجته أو جاریته لم یصدق فی ذلک و وجب أن یقام علیه الحد بنابر این ابن براج هم چنین ادعایی را قابل قبول نمی داند. نه دلیل بر قبول ذکر شده و نه بر عدم قبول! حال از ما می پرسند که نابینایی زنا کرده و در دادگاه ادعا می کند که نمی دانستم زن غریبه است! باید قبول کرد یا نباید قبول کرد؟ مرحوم محقق فرمودند الاشبه أن یقبل. اما دلیل را نگفته اند و باید دید شارحین چه گفته اند. دلیل در جلسه بعد ذکر می شود. صاحب جواهر هم در آخر بحث یقبل را مقدم می دانند ولی فقهای بزرگی هم گفته اند لا یقبل و استدلال محکم روایی آیه‌ای هم در باب وجود ندارد. صاحب جواهر میگویند اینها در برابر اطلاقات ادله کافی نیست و ما فکر می کنیم کافی هست که إن شاء الله برای جلسه بعد.
 و صل الله علی محمد و آل محمد