درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: مسائل مستحدثه/بانکداری /تعریف مال

عناصر دخیل در مالیت شیء

بحث در مال و مالیت بود که عرض کردیم به نظر ما -که مأخوذ از نظربزرگان است- در مالیت شیء پنج عنصر دخالت دارد. اول این که باید دارای منفعت باشد. اگر یک چیزی منفعت ندارد آن مال نیست. دوم این که مورد رغبت باشد. یعنی ارزش مبادلاتی داشته باشد. پس هم باید ارزش ذاتی داشته باشد هم ارزش مبادلاتی داشته باشد. و سوم این که یک کمیابی ای ولو نسبی داشته باشد. اگر فراوانی مطلق داشته باشد آن مال نمی شود. و چهارم این که باید قابل اختصاص باشد. بتواند در حوزۀ شخصی وارد بشود. اگر قابل اختصاص نباشد مثل آن چیزهایی که در اعماق اقیانوس ها هست یا اعماق زمین هست که هنوز بشری به آن جا نرسیده، آن ها قابل تملک نیست. شما اعلام کنید که آقا آن جا را من مالکم، بروید یک سند بزنید که آن وسط زمین چیزی که هست مال من است من سند زده ام. این قابل اختصاص نیست هیچ کشوری هنوز نتوانسته به آن اعماق درونی زمین دسترسی کامل پیدا کند، تا یک حدودی رفته اند اما بعد از آن دیگر نتوانسته اند بروند حالا یا نخواسته اند بروند یا نتوانسته اند. بنابراین چهارم این است که قابل اختصاص باشد. پنجم هم این است که آن منفعت مورد نهی شارع واقع نشده باشد. شارع آن منفعت را ملغی اعلام نکرده باشد. با این پنج شرط یک شیء ارزش مالی پیدا می کند، ارزش پیدا می کند، اگر هر کدام از این ها نباشد آن شیء از ارزش مالی داشتن خارج می شود.

و عرض کردیم که ممکن است کسی بگوید در پول، منظور پول اعتباری منفعت ذاتی نیست، کاغذ است منفعت ذاتی ندارد فقط همان ارزش مبادلاتی هست. گفتیم نه آن جا هم باز ارزش مبادلاتی اش بر پایۀ یک منفعتی است آن منفعت چیست؟ وسیلۀ مبادله بودن. وسیلۀ مبادله بودن خودش یک منفعتی هست که عقلا برای گذران امورشان به آن نیاز دارند و لذا آن وسیلۀ مبادلاتی بودن منفعت او هست، آن باعث می شود که ارزش مبادلاتی پیدا می کند. ارزش مبادلاتی ناشی از وسیلۀ مبادلاتی بودن هست.

و لذا عرض کردیم اگر یک جایی فرض کردیم که یک شیئی هیچ نوع منفعت عقلایی ندارد، نه منفعت شخصی دارد، نه منفعت شرعی، مسلوب المنفعة است ولی یک کسی برای این که متفاوت دیده بشود به او رغبت پیدا کرده می خواهد خودش را از دیگران متفاوت اظهار کند، زینت هم نیست، زیبایی هم نمی آورد فقط همان متفاوت دیده شدن و امثال این ها باشد که هیچ منفعتی نیست فقط رغبت رویش هست، اگر چنین موردی توانستیم فرض کنیم، ممکن است کسی بگوید چنین موردی پیدا نمی شود ولی ما می گوییم پیدا می شود، مثلاً می خواهد یکی از چشمهای خودش را در بیاورد که متفاوت دیده بشود یک کاری بکند که برای آن کار هم بالاخره یک پولی به کسی بپردازد تا آن کار را انجام بدهد.

اگر توانستیم چنین موردی فرض کنیم آن وقت آن شیء مالیت ندارد. قابل مبادله واخذ مال در قبال آن نیست. به چه دلیل؟ به دلیل آیه ای که می فرماید ﴿لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل﴾[1] . چون چنین کاری باطل است. به باطل ممکن است رغبت باشد اما از باطل بودن در نمی آید. انسان یک غرایزی به باطل هم دارد یک خواسته های باطلی هم دارد که عقل او را تأیید نمی کند. آن رغبتی که ناشی از غریزۀ باطل است، نه غریزۀ جمال، و نه غریزۀ رفاه طلبی. هیچ کدام از این غرایز، غرایز باطل نیستند همۀ این ها حق هستند حداقل یک مقدارش حق است آن ها اشکال ندارد چون اصل غریزه باطل نیست. اما یک غرایزی هست که به صورت مطلق باطل است مثل آن شیطان پرست ها که یک کارهایی انجام می دهند. این ها قطعاً کارشان باطل محض است. می گویند اصلاً چون باطل است ما می خواهیم انجام بدهیم. یک کاری که نه جمالی در آن هست نه منفعت دیگری. البته رغبت هست چون یک عده ای دنبال این کارها هستند در دنیا. می گوییم این نوع کارها مالیت ندارد.

آیا منفعت عقلائی ملاک است یا منفعت شخصی؟

از این مسأله که می گذریم بحث بعدی که راجع به همین شرط اول مطرح است این است که آیا در منفعت، داشتن منفعت عقلایی - نفع عمومی - هم لازم است یا منفعت شخصی کافی است. ظاهر اکثر فرمایش فقهای ما این است که منفعت باید عقلایی باشد، منفعت شخصی مالیت به وجود نمی آورد. آن بحث قبلی ما این بود که حتی منفعت شخصی هم نداشته باشد. ولی در این بحث دوم آیا منفعت عقلایی ملاک است برای مالیت یا منفعت شخصی هم می تواند ملاک مالیت بشود این جا اختلاف هست.

ملاک بودن منفعت عقلائی

نظر اکثر فقهای ما این است که منفعت باید عقلایی باشد. منفعت شخصی که در یک موردی برای یک شخصی حاصل می شود آن مالیت درست نمی کند.

این جا ببینید صاحب جواهر می فرماید که و ما لا منفعة معتدا بها غالبا منفعت معتد به غالباً یعنی عقلایی را می گیرد، شخصی را نمی گیرد كالخنافس حشرات و العقارب عقرب ها الآن عقرب ها البته زهرشان الآن مهم است الآن در می آورند برای مداوا. قدیم اینگونه نبوده این ها قابل استفاده نبود و الديدان کرم ها و غيرها من الحشرات و الفضلات المنفصلة عن الإنسان كشعره مثلا موی انسان و ظفره ناخنش و رطوباته [2] رطوبات بدن. این ها را می فرمایند قابل معامله نیستند این ها مال نیست چرا؟ به همان جهتی که لا منفعة معتدا بها. پس ایشان، صاحب جواهر منفعت عقلایی را شرط مالیت می داند.

همچنین مرحوم صاحب حدائق لا يصح بيع ما لا منفعة فيه من الخنافس و العقارب و نحوها، و فضلات الإنسان كشعره و أظفاره و رطوباته، چرا؟ لعدم عد شي‌ء من ذلك مالا عرفا و شرعا، چون عرف و شرع این ها را مال نمی بیند پس ایشان هم نظر عرف را دخیل دانست. می فرماید و لا اعتبار بما ورد في الخواص من منافع بعض هذه الأشياء.[3]

یک جایی اگر برای بعضی از این اشیاء یک خاصیتی ذکر کردند که عقلایی نیست، مثلاً یک کسی برای یک حشره ای یک منفعتی ثبت کرده، می فرماید این ملاک نیست چون منفعت، منفعت معتداً بهای عقلایی حساب نمی شود. پس ما تا حال دو نفر از بزرگان نظرشان را نقل کردیم یکی صاحب جواهر یکی هم صاحب حدائق.

از آن روشن تر بیان مرحوم شیخ انصاری است. شیخ انصاری می فرماید و یشترط في كلٍّ منهما در عوضین، بیع كونه متموَّلًا باید مال باشد لأنّ البيع لغةً: مبادلة مالٍ بمال، و قد احترزوا بهذا الشرط عمّا لا ينتفع به منفعة مقصودة للعقلاء، گفتند مال باشد برای آین که آن جایی که منفعت مقصودۀ عقلاییه درآن نیست را می خواهند خارج کنند. پس منفعت شخصیه فایده ندارد. نظر شیخ انصاری است محلَّلة في الشرع و شرعا نیز آن منفعت حلال باشد؛ لأنّ الأوّل ليس بمالٍ عرفاً برای این که اولی که منفعت مقصودۀ عقلاییه ندارد مال عرفی نیست كالخنافس و الديدان؛ فإنّه يصحّ عرفاً سلب المصرف لها و نفي الفائدة عنها، مانند سوسک ها و کرم ها چون عرفا می شود منفعت و فائده داشتن را از آن ها می شود نفی کرد. پس ملاک را عرفی می گیرد. و الثاني ليس بمالٍ شرعاً كالخمر و قید دومی که باید منفعت حلال باشد، برای این است که اگر حرام شرعی باشد آن را هم شرع آمده جلویش را [گرفته]. آن بر می گردد به آن شرط پنجمی که گفتیم. فعلاً ما در شرط اول [هستیم] در شرط اول پس مرحوم شیخ انصاری هم نظرش لزوم داشتن منفعت مقصودۀ عقلایی.

بعد ایشان مقداری روی این مطلب توقف می کند، خوب است یک مقدار این فرمایش شیخ را این جا دنبال کنیم. می گوید قال في محكيّ إيضاح النافع و نعم ما قال: در آن جا فرموده جرت عادة الأصحاب بعنوان هذا الباب و ذكر أشياء معيّنة على سبيل المثال، مثلاً این خنافس و حشرات و این ها را به عنوان مثال می آورند که این ها منفعت ندارد فإن كان ذلك لأنّ عدم النفع مفروض فيها، فلا نزاع، و إن كان لأنّ ما مثّل به لا يصحّ بيعه لأنّه محكومٌ بعدم الانتفاع می فرمایند که اگر مقصود این است که این ها را فرض می کنیم که این ها نفع ندارند اشکال ندارد اما اگر بگویید نه ما حکم می کنیم که نفع ندارد شیخ می فرماید این جا ممکن است بعضی از این ها نفع داشته باشد. یا در یک شهری نفع ندارد در شهر دیگر ممکن است نفع داشته باشد. پس این مثال ها قابل مناقشه است. مثلاً یک روزی خون انسان نفع نداشت اما امروز الآن نفع دارد، بنابراین مالیت پیدا می کند. در ادامه می فرماید:

فالمتعين فيما اشتمل منها على منفعة مقصودة للعقلاء پس متعین این است که مفعت مقصوده عقلائی داشته باشد و بالجملة، فكون الحيوان من المسوخ أو السباع أو الحشرات لا دليل على كونه كالنجاسة مانعاً. خلاصه این که حالا یک حیوانی مثلاً از مسوخ است مثل میمون، خرگوش و روباه و انواع این حیواناتی که هستند یا مثلاً سباع درندگان یا حشرات دلیل نداریم بگوییم این ها معامله اش باطل است. این را به عنوان مثال قبول داریم اما اگر یک جایی همین ها منفعت پیدا کرد، منفعت عقلاییه جایز خواهد بود. فالمتعين فيما اشتمل منها منفعة مقصودة للعقلاء جواز البيع. اگر منفعت عقلاییه پیدا کرد حکم به جواز خواهیم داد فكلّ ما جازت الوصية به لكونه مقصوداً بالانتفاع للعقلاء فينبغي جواز بيعه هر چیزی که می شود وصیت کرد مثلاً پدر وصیت می کند که من دو تا شیر برای نمایش دارم این را وصیت می کنم مال پسر بزرگم باشد. هر چیزی که قابل وصیت است می شود آن را فروخت. ایشان اینگونه فرموده اند. إلّا ما دلّ الدليل على المنع فيه تعبداً. مگر جایی دلیل خاص بیاید بگوید که مثلاً فروش کلب اشکال دارد. آن جا دلیل خاص دارد اما اگر دلیل خاص نبود ما نمی توانیم به صورت مطلق بگوییم که فلان شیء منفعت ندارد، مثلاً خون منفعت ندارد، نه، ممکن است یک جایی منفعت نداشته باشد ولی یک جای دیگرمنفعت داشته باشد، یا یک زمانی منفعت نداشته باشد و یک زمان دیگر منفعت پیدا کند.

و قد صرّح في التذكرة بجواز الوصية بمثل الفيل علامه در تذکره تصریح کرده می شود وصیت کند که فیل که من دارم مثلاً مال فلان شخص باشد و الأسد و غيرهما من المسوخ و المؤذيات، و إن منعنا عن بيعها. و ظاهر هذا الكلام أنّ المنع من بيعها على القول به، للتعبّد، علامه که در تذکره گفته، این ها را می شود وصیت کرد ولی نمی شود فروخت ظاهراً از جهت تعبد فرموده و الا اشکالی از ناحیۀ این که اینها مال نیست وارد نمی شود چون ممکن است این ها یک جاهایی منفعت پیدا بکنند و مالیت پیدا بکنند. مثلاً پوستش یا همان اعضاءش ممکن است منفعت پیدا بکند و مالیت داشته باشد. بعد ایشان می فرمایند که لا اعتبار بما ورد في الخواص من منافعها، آن منافع خاصه ملاک نمی شود لأنّها لا تعدّ مالًا برای این که مال حساب نمی شود.

يشكل باز این هم مشکل است مرحوم شیخ می خواهد روی این مسأله ی که گفتیم باید عقلایی باشد روی این اشکال کند. تا به حال شیخ می فرمود باید منفعت عقلاییۀ معتدبها باشد می فرماید نه این هم مشکل است چرا؟ بأنّه إذا اطّلع العرف على خاصية في إحدى الحشرات

حالا عرف با تجربه فهمید که این حشره این خاصیت را دارد أو غيرها فأيّ فرق بينها چه فرق بین آن حشره و بین آن دوایی هست که از گیاه گرفته شده. می فرمایند پس این که شما می خواهید بگویید این ها جایز نیست [محل اشکال است]

پس منافع خاصه بعد الاثبات مالیت می آورد، قبل الاثبات مالیت نمی آورد. ایشان می فرمایند که و ممّا ذكرنا يظهر النظر في ما ذكره في التذكرة من الإشكال في جواز بيع العلق الذي ينتفع به لامتصاص الدم، و ديدان القزّ التي يصاد بها السمك ثم استقرب المنع، قال: لندور الانتفاع فيشبه ما لا منفعة فيه؛ إذ كلّ شي‌ء فله نفع . علق زالو است که خون را می مکد و دیدان القز کرم ابریشم است. شیخ فرموده از آنچه که گفته شد روشن می شود فرمایش علامه در تذکره محل اشکال و نظر است برای اینکه علامه در فروش زالو که برای مکیدن خون و کرم ابریشم که برای ماهیگری استفاده می شود اشکال کرده و فرموده اقرب این است که خرید فروش اینها باطل است چون منفعت اینها نادر است پس این ها مالیت پیدا نمی کند و الا اگر بگویید که نه همان نفع کم را هم قبول داریم هر چیزی بالاخره یک نفع کمی دارد دیگر. پس منفعت نادره را ما قبول نداریم. شیخ کأنه می خواهد یک چیز جدیدی استفاده مطرح بفرماید که باید هم عقلایی باشد هم معتد به باشد، نادر هم نباشد. سپس نظر خودشان را می فرمایند که أقول: و لا مانع من التزام جواز بيع كلّ ما له نفع ما، می گوید ما دلیلی نداریم که شما این قیود را آوردید، باید منفعت نادره نباشد، منفعت باید عقلاییه باشد. نه، هر چیزی که نفعٌ مایی برایش ثابت شد ممکن است بگوییم که جایز است فروشش.

شیخ اول همان منفعت عقلایی را مطرح کرد الآن کم کم بر می گردد می خواهد بگوید که نه هر چیزی که همانند زالو، منفعت کم دارد ولی بالاخره منفعت دارد، می گوییم فروش آن چه اشکال دارد چه دلیلی دارد که شما بگویید آن بیعش جایز نیست. و لو فرض الشك في صدق المال

بگویید آقا نمی دانیم این با این کیفیت که نفع کم دارد عرفاً مالیت پیدا می کند یا نمی کند شک کردیم. می گوییم مالیت را از شما قبول می کنیم، مالیت مشکوک. ولی تجارت عن تراض که می گیرد أوفوا بالعقود که می گیرد. شیخ آمد یک راه جدید به ما نشان داد برای این که این ها ولو مال هم نباشند ارزش مبادلاتی پیدا بکنند به جهت أوفوا بالعقود به جهت تجارة عن تراض. این راه می خواهد نشان بدهد. اگر این راه را ما از شیخ بپذیریم معنایش این است که یکی از شرایط عوضین در تجارة مالیت نیست.

ولی ظاهراً ما باید در شرایط عوضین مالیت را بپذیریم بدون مالیت نمی شود به اصطلاح پیش رفت. ولی همین ها به نظر می رسد که مال می شود با همان نفع کمش هم مال صدق می کند. مال در مال بودن نفع عمومی و نفع کثیر، نفع معتدبه را شرط نمی دانیم. ایشان می فرماید که و لو فرض الشک فی صدق المال علی مثل هذه الأشياء المستلزم للشك في صدق البيع أمكن الحكم بصحة المعاوضة عليها؛ لعمومات التجارة اگر بگویید آیا مال نیست مال هم نباشد بیع صدق نمی کند چرا بیع صدق نمی کند چون بیع مبادلة مالٍ بمال تعریف شده می گوید ما به أحل الله البیع تکیه نمی کنیم به تجارة عن تراض تمسک می کنیم، به أوفوا بالعقود تمسک می کنیم. لعمومات التجارة و الصلح و العقود و الهبة المعوّضة و غيرها، و عدم المانع؛ مانع هم این جا نیست. چون مانع لأنّه یعنی آن مانع «ليس إلّا أكل المال بالباطل» [4] مانع در اینجا فقط یک چیز است أکل مال بالباطل این جا اکل مال بالباطل صدق نخواهد کرد. پس ایشان آخر می گوید که ما دلیل محکمی نداریم جز اجماع که منفعت عقلاییۀ معتدبها باید داشته باشد منفعت نادره فایده ندارد این دلیلش کأنه تنها اجماع است. اگر از اجماع بتوانیم بگذریم منفعت نادره را هم می توانیم ملحق کنیم بگوییم آن هم قابل معاوضه است، یا آن هم مالیت دارد.

به نظر می رسد که همین تحقیقی که مرحوم شیخ انصاری این جا دارند این تحقیق را یکی در بحث شروط العوضین آورده اند، یکی هم در بحث مکاسب محرمه. چون در بحث مکاسب محرمه یکی از مواردی که کسب با آن حرام است آن چیزی است که منفعت مقصودۀ عقلاییه نداشته باشد.

اکتفاء به منفعت شخصی

پس این یک نظر که می گوید منفعت مال باید عقلایی باشد در مقابل از برخی از کلمات بزرگان استفاده می شود مثل کلمات مرحوم حکیم، مرحوم سید صاحب عروه و برخی از آقایان معاصر استفاده می شود که نه در مالیت همان منفعت شخصی هم کافی است.

پس ما دو نظر پیدا کردیم تا حال. یک نظر می گوید که باید منفعت عقلاییه و معتدبها باشد یک نظر این است که نه منفعت شخصی هم در مالیت کافی است. مثلاً یک دست خطی هست مربوط به جد اعلای کسی می گوید یک میلیون دلار حاضرم بدهم این دست خط را به من بده حال آن که هیچ ارزشی ندارد فقط این آقا علاقه دارد. ممکن است حالا یک شخصیت معروفی باشد همه می خواهند آن دست خط او در خانۀ آن ها باشد که مشهور بشوند باز این صورت را هم کار نداریم نه فرض کنید که هیچ کسی هم به آن علاقه نشان نمی دهد فقط این آقا به آن علاقه نشان می دهد چون جد خودش است، به آن علاقه نشان می دهد. آیا این باعث مالیت می شود یا نمی شود آن جایی که منفعت منفعت شخصیه باشد یا منفعت منفعت نادره باشد. آن جا چه؟ عرض کردیم نظر مشهور این است که این کافی نیست اما نظر دیگر در مقابلش این است که آن هم کافی است ظاهراً با این بیانی که از شیخ انصاری آوردیم ما دلیلی بر سلب احکام مالیت آن مواردی که منفعتش نادره و شخصیه است نداریم، همین که منفعت داشته باشد کافی است ولو منفعت نادره باشد ولو منفعت شخصیه باشد. همین که منفعت باشد و صدق نکند أکل مال بالباطل صدق نکند و یا عناوین ثانویه مثل اسراف و تبذیر صدق نکند این مالیت دارد یا احکام مال بر آن بار است. الحمد لله رب العالمین.

شاگرد: ماهیت مال یک چیز عرفی عقلایی است. شارع در آن دخالت ندارد بلکه می گوید معامله با آن حرام است نه این که مال نیست.

استاد: دو صورت است یک وقت می گوید مال هست و من می گویم این مال را معامله نکنید اگر اینگونه باشد یک احکامی بر آن بار است یک وقت این است که نه می گوید اصلاً من این را از مالیت و از احترام انداختم. شارع دو جور می تواند تصرف کند. گاهی استفاده می کنیم که شارع کلاً این را از مالیت انداخته دیگر این محترم نیست. یک وقت نه، استفاده می کنیم که این را از مالیت نیانداخته می گوید جایز نیست بر شما مبادله اش. این یک بحث می شود. فرض کنید متنجس، یک شیء متنجس شده یک روغن نجس شده. این روغن نجس را شارع می گوید نخورید، نگفته که مال نیست. پس آن جا نهی آمده از خوردنش اما از مالیت نینداخته. ولی ممکن است در یک جاهایی بگوییم نه، شارع آمده گفته مال هم نیست مثلاً آلات قمار. و لذا می گویند که آلات قمار را آیا می شود برویم بشکنیم یا نه؟ آیا ضمان دارد یا ندارد؟ اگر کسی رفت و آلات قمار را همه را جمع کرد و یک جا سوزاند آیا این اصلاً مال نبوده هیچ احترام و مالیت نداشته یا مال بوده بازی کردن با آن حرام بوده؟ هر دو نظر قابل بحث است. ما فعلاً نظرمان این است که یعنی آنگونه که از مرحوم نائینی و دیگران استفاده کردیم از ظاهر کلام شیخ، اصلاً از مالیت می اندازد نه این که مال است تصرفش حرام است مانند این که در سفر گفته سفری که موجب قصر است باید هشت فرسخ باشد تصرف کرده و الا شما عرفا ممکن است بگویید حالا هفت فرسخ و نیم چطور؟ سفر نیست؟ عرف می گوید سفر است، شرع می گوید این سفر حساب نمی شود شما مسافر حساب نمی شوید. مثلاً خون حیض تا سه روز مثلاً همان خون و همان اوصاف است فرض کنید دو و روز و نیم دید از عرف می پرسیم می گوید این حیض نیست دیگر چون شارع گفته این حیض نیست ولی می گویید آزمایشگاه ما نشان می دهد همان خون است این ها خصوصیاتشان یکی است می گوییم ما به دستگاه شما کار نداریم ما وقتی شارع آمد تصرف کرد گفت که این جا را من حیض نمی دانم دیگر تمام شد

ما عرف شرعی را می گوییم دیگر نه عرف عمومی. بله اگرعرف عمومی را بگوییم باید آن قید پنجم را برداریم.

ما با لحاظ قانون شرعی می گوییم. چون عرض کردم که مال امر اعتباری است واقعیت که ندارد. ماهیتش اعتبار مگر نیست؟ اعتبار را یک وقت با لحاظ شرع در نظر می گیرید یک وقت بدون لحاظ شرع. با لحاظ شرع این اعتبار مال نیست. البته شارع می توانست بگوید که مال است ولی حرام است تصرف کنید آن را می توانست بگوید ما می گوییم بیشتر از این گفته. گفته اصلاً من اعتبار مالیت برای این نمی کنم این قابل بحث است ان شاء الله روی شرط چهارم بحث می کنیم.