درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: فقه الشرکه/ادله مشروعیت عقد شرکت /ادله عام (اوفوا بالعقود)

بحث در عقود جدیده بود که آیا می‌توان با آیه کریمه ﴿اوفوا بالعقود﴾[1] آ‌ن‌ها را تصحیح کرد یا نه؟

ثمره‌ی آن این است که اگر قائل شویم «اوفوا بالعقود» فقط شامل عقود متعارفه و مسماة است، باید همه‌ی عقود جدید را به نحوی به آن عقود متعارفه برگردانیم تا صحیح شوند. اما اگر «اوفوا بالعقود» را شامل عقود جدید نیز بدانیم، فقط باید اشکالاتی که شارع نهی کرده مانند غرر و ربا در آن نباشد.

دو دیدگاه

دیدگاه توقیفی بودن

علما در این مسأله دو دسته‌اند. برخی عقود را توقیفی می‌دانند. شیخ طوسی در خلاف، در استدلال بر عدم صحت شرکت بدون امتزاج می‌فرماید:

«دلیلنا أن ما اعتبرناه (عقد شرکت همراه با امتزاج) مجمع علی انعقاد الشرکة به و لیس علی انعقادها بما قاله (عقد شرکت بدون امتزاج) دلیل، فوجب بطلانه»[2]

پس ایشان عقدی که دلیلی بر صحتش نباشد را باطل می‌داند و «اوفوا بالعقود» را فقط شامل عقود متعارف می‌داند. همچنین ایشان در بیان استدلال بر بطلان شرکت ابدان می‌فرماید: «العقود الشرعیة تحتاج الی ادلّة شرعیة و لیس فی الشرع ما یدلّ علی صحة هذه الشرکة»[3]

کلام شهید ثانی درباره‌ی عقد مغارسه را هم قبلا خواندیم. ایشان می‌فرماید:

«المغارسة معاملة خاص علی الارض، لیغرسها العامل علی أن یکون الغرس بینهما و هی مفاعلة منه، و هی باطلة عندنا و عند اکثر العامة؛ لأن عقود المعاوضات موقوفة علی إذن الشارع و هی منتفیة هنا»[4]

شهید ثانی می‌گوید مغارسه باطل است زیرا عقود توقیفی است و نیاز به اذن شارع دارد و در اینجا اذن شارع منتفی است. صاحب مفتاح الکرامه هم می‌فرماید:

«فالجمع بین الاجماعین أن نحمل العقود علی اجناسها المتداولة فی المعهودة ذلک الزمان المضبوطة فی کتب الفقهاء فی هذا الزمان کالبیع و الاجارة و نحو ذلک»[5]

دیدگاه شمول عمومات و اطلاقات برعقود مستحدثه

در مقابل، برخی از علما «اوفوا بالعقود» را شامل تمام عقدها می‌دانند. مرحوم مراغی در عنوان 27 از کتاب، بحثی دارد درباره‌ی اینکه آیا اصل در عقود صحت است یا بطلان. ایشان در ابتدا می‌فرماید اگر ما در حکم یک معامله شک کنیم (مثلا شک کنیم آیا صرف بدون قبض یا وقف بدون قصد قربت صحیح است یا نه) یا در موضوع مستنبَط شک کنیم (مثلا آیا عقد بیع با صیغه‌ی «ملّکتُ» یا معاطات محقّق می‌شود یا نه) در همه‌ی این موارد که شبهه‌ی حکمیه است، اصل اولی (به معنای اصل عملی) بطلان است. اما بحث در این است که آیا اصل ثانوی بر صحت داریم یا نه؟ ایشان ادله‌ای را برمی‌شمارد مانند «الناس مسلّطون علی اموالهم» و «تجارة عن تراض» و عمدتا روی «اوفوا بالعقود» تأکید دارد و بحث می‌کند که آیا می‌توان با استفاده از این ادله، اصل ثانوی بر صحت اثبات کرد یا نه؟ در نهایت قائل می‌شود که بنابر این ادله، اصل در معاملات صحت است. می‌فرماید:

«فکلّ ما یسمّی عقدا لو شکّ فی صحته و فساده لفقد ما یحتمل کونه شرطا او وجود ما یحتمل کونه مانعا او للشک فی کون شیء شرطا او کونه مانعا یحکم بالصحة لدخوله تحت العموم»[6]

و بعد هم ایشان تصریح می‌کند که این عموم حتی شامل عقود جدیده هم می‌شود.

مرحوم نائینی می‌فرماید:

ثم إنّه كما يصحّ التمسّك بالإطلاق فيما إذا كان الشكّ في ناحية الأسباب كذلك يصحّ التمسّك به فيما إذا كان الشكّ في ناحية المسبّبات فلو لم يكن مسبّب متعارفا في زمان الشّارع و صار متعارفا بعده كالأمر بإلقاء المتاع في البحر و تعهّد الآمر الضّمان و نحو ذلك من استيفاء مال أو عمل بأمر معامليّ لجاز التمسّك لصحّته بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لا وجه لدعوى اختصاصه بالعقود المتعارفة و المعاملات المتداولة إلّا إرادة العهد من اللّام و هو خلاف ظاهر اللّام في كلّ مقام لا سيّما في مثل هذه الأحكام‌. [7]

«انّ «أوفوا بالعقود» لا تختصّ بالعقود المتعارفة و المعاملات المتداولة بل تشمل کل عقد، لأن الظاهر هو اللام فی العقود أنّها للعموم و الشمول لا لخصوص العقود المعهودة».[8]

از امام خمینی (ره) هم نقل شده که درباره‌ی عقد بیمه فرمودند: اگر بپذیریم بیمه عقد مستحدثی است، باز می‌گوییم «اوفوا بالعقود» شامل آن می‌شود.

استدلال بر صحت دیدگاه دوم

بیان ما برای شمول آیه این است که «اوفوا بالعقود» بیان سیره و ارتکاز عرفی است که می‌گوید اگر افرادی با هم پیمان بستند باید به آن ملتزم باشند و شارع این ارتکاز را تأیید کرده است. در این ارتکاز هم فرقی بین عقود مسمّاة و غیرمسمّاة نیست. عرف می‌گوید هر قراری بین افراد بسته شد باید پای آن بایستند و شارع همین تأیید کرده است.

توضیح استدلال به آیه هم این است که اصل در «ال» که بر سر اسماء اجناس می‌آید جنس و استغراق است و حمل آن بر عهد نیاز به قرینه دارد. در اینجا «العقود» جمع محلّی به لام است و بر استغراق حمل می‌شود. در کتاب مطول هم آمده جمع محلّی به لام مانند مفرد محلّی به لام، دلالت بر استغراق همه‌ی افراد می‌کند و این را علمای اصول و نحو قائل هستند و علمای تفسیر هم تصریح دارند که هر آنچه در قرآن از جمع محلّی به لام آمده بر استغراق دلالت می‌کند. شواهدی هم از قرآن آورده است. مثلا «أعلم غیبَ السموات و الارض» أی غیب کل سماء و کل ارض. «اذ قلنا للملئکة» أی کل ملک. «والله یحب المحسنین» أی کل محسن. تفتازانی نویسنده‌ی مطول این مطلب را در رد کسانی می‌گوید که استغراق در جمع محلّی به لام را استغراق انواعی می‌گیرند بدین صورت که مثلا «الرجال» به معنای کل جماعة من الرجال است نه کل فرد من الرجل. ولی او می‌گوید استغراق در جمع محلّی به لام هم مانند مفرد محلّی به لام، افرادی است و تمام افراد را به صورت تک تک شامل می‌شود.[9]

اشکال بر شمول آیه به عقود مستحدثه

بر این بیان اشکالاتی وارد شده است. اشکال اول که مرحوم مراغی نقل کردند این است که گرچه جمع محلّی به لام، ظهور در استغراق دارد ولی ما در اینجا قرینه بر خلاف داریم و آن، انصراف است که به جهت کثرت استعمال «عقد» در موارد متعارف آن زمان به وجود آمده است.

سه پاسخ مطرح کردیم: یکی از مرحوم مراغی است که فرموده نمی توانیم انصراف را بپذیریم زیرا استغراق در اینجا، افرادی است (چنانکه در مطول به آن اشاره شده است). علما هم در فرد نادر از عقود متعارفه، به این آیه تمسک کردند و اگر قرار بر انصراف بود، باید فرد نادره از عقود متعارفه هم خارج می‌شد، حال آنکه علما اطلاق آیه را شامل افراد نادره از عقود متعارفه می‌دانند. لذا انصرافی در کار نیست، در نتیجه «العقود» شامل عقود جدید هم می‌شود. جواب دوم و سوم را هم ملاحظه بفرمایید تا برسیم به اشکالات دیگر.