درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

    2.

    3.

در تحت هر کدام چند نوع شرکت وارد است مثلا در تحت اول شرکت سهامی عام و خاص و شرکت با مسئولیت محدود وجود دارد. در این شرکت ها به اموال شرکت نگاه می شود و کاری با اموال اشخاص ندارند. سرمایه مهم است در این شرکت ها، لذا ضمانش هم به مقدار سرمایه است یعنی اگر شرکتی بدهی به بار آورد شرکا به مقدار سهام خود در زیان شریک اند و با اموال شخصی آنان کاری ندارند طبق قانون. لفظ عربی این شرکت ها این است:

قسم دوم شرکتهای اشخاص هستند که در تحت آنها دو نوع شرکت است تضامنی و نسبی. در شرکت تضامنی اشخاص نسبت به بدیهی شرکت ضامن هستند و در صورت زیان اگر اموال شرکت به حد زیان نباشد از اموال شخصی آنان پرداخت می شود.

شرکت نسبی شرکتی است که قائم به افراد است و ضمان در آنجا هم وجود دارد و فقط به مقدار آورده خودش ضامن نیست بلکه اموال شخصی او هم در ضمان شرکت است ولی به نسبت به حصه اش و سهمش در شرکت نسبت به زیان ضمانت دارد و بدهکار است. عربی آن این است:

قسم سوم هم شرکت مختلط است یعنی برخی شرکا شرکت شان تضامنی است و برخی شرکت شان سرمایه ای است. یک عده ای از شرکا ضامن هستند ولو از اموال شخصی شان و یک عده ای هم شریک غیر ضامن هستند و به مقدار سهم در زیان شریک اند. این شرکت هم دو قسم است یعنی شرکت مختلط غیر سهامی و دیگری شرکت مختلط سهامی. عربی اینها هم می شود:

بحث ما به عنوان تقریر کتاب استاد سبحانی نیست بلکه درس ما بر اساس و محور این کتاب است، ایشان چون بحث را از شرکت تضامنی و نسبی شروع کرده اند ما هم از ایشان تبعیت می کنیم و از همانجا شروع می کنیم.

در شرکت تضامنی این بحث را مطرح کرده اند که در شرکت تضامنی ضمان وجود دارد و هر شخصی ضامن است نسبت به کل بدهی شرکت، و سهامداران می توانند به یکی از شرکا رجوع کنند در حالی که این برخلاف شرع است، برای اینکه ضمان در این شرکت از باب ضمان ما لم یجب است، ضمان را یا باید بر اساس فقه شیعه بیان کنید و یا بر اساس فقه عامه.

اینجا شما می خواهید بفرمایید ضامن است اینجا ضمان چیست؟! حق عینی اینجا نیست تا بخواهد به دیگری منتقل شود و یا به عهده شخص بیاید، هنوز ثابت نشده است. استاد سبحانی[3] در اینجا عبارت شیخ ره در خلاف را نقل فرموده اند:

لا يصح ضمان المجهول، سواء كان واجبا أو غير واجب، و لا يصح ضمان ما لا يجب، سواء كان معلوما أو مجهولا. و به قال الشافعي، و سفيان الثوري، و ابن أبي ليلى، و الليث بن سعد، و أحمد بن حنبل.

و قال أبو حنيفة، و مالك: يصح ضمان ذلك .

دليلنا: ما روي عن النبي صلى اللّٰه عليه و آله أنه نهى عن الغرر، و ضمان المجهول غرر، لأنه لا يدري كم قدرا من المال عليه. و أيضا فلا دليل على صحة ذلك، فمن ادعى صحته فعليه الدلالة. [4]

ضمان مجهول صحیح نیست چه ثابت باشد و چه نباشد، همچنین ضمان ما لا یجب هم صحیح نیست چه معلوم باشد و چه مجهول، مثلا بگوید هر چه زید بدهکار است به عهده من، یا بگوید در آینده هرچه زیان وخسارت زد به عهده من، اینها صحیح نیست، یا بگوید برو از زید صد تومان قرض کن و من ضامن هستم، این هم صحیح نیست چون هنوز قرض نگرفته است، لذا در این بانکها که اول ضمانت را می گیرند و بعد قرض می دهند اینها صحیح نیست بلکه اول باید وام را بدهند به شخص و بعد ضمانت گرفته شود.

پس در سه صورت ضمان اشکال دارد:

    1. در جایی که ضمان بر مجهول باشد چه ثابت باشد چه نباشد، این دو صورت.

    2. ضمان معلومی که ثابت نشده است این هم یک صورت.

شیخ فرموده ضمان این سه مورد صحیح نیست و از عامه هم برخی قبول کرده اند و ایشان دلیلش را هم بیان فرموده است.

بیع غرری در جایی است که ثمن و مثمن مجهول باشد و دیگری در جایی که قدرت تسلیم مثمن را نداشته باشد، در اینجاها بیع غرری است ولذا معامله باطل است. یکی شرطیت معلوم بودن عوضین را بیان می کند و دیگری شرطیت تسلیم را بیان می کند.

ضمان مجهول غرری است چون نمی داند چقدر از مال بر عهده او خواهد بود، البته اینکه می فرماید نمی داند چقدر مال بر عهده اش می آید مراد این است که یا اصل وجودش مشخص نیست گرچه مقدارش مشخصه و یا اینکه اصلا مقدارش مشخص نیست. این دلیل را ایشان می آورند برای هر سه مطلبی که فرموده اند.

استاد سبحانی اشکال می کنند این دلیل نهی النبي عن الغرر در جایی است که جهل وجود داشته باشد نه در جایی که لم یجب است، زیرا در ما لم یجب مقدار را می دانید ولی اصل وجودش مشکوک است، اینجا جهل صدق نمی کند چون مقدار را می داند ولی نمی داند محقق می شود یا نه، نمی داند این ضمانی را که کرده آیا محقق می شود تا چیزی به گردنش بیاید یا نه. بله جهل نسبت به تحقق و وجود است نه نسبت به مقدار.

ولی از نظر ما این اشکال به مرحوم شیخ وارد نیست چون ما غرر را اعم می گیریم، و لذا چون اعم می گیریم هم مساله قدرت به تسلیم را می گیرد و هم معلومیت عوضین را می گیرد. هر معامله ای که جهالت در آن باعث یک نوع خطر باشد غرری می شود و شارع جلویش را گرفته است چه مقدار معلوم باشد چه نباشد لذا اشکال وارد نیست و غرر صدق می کند. پس طبق نظر مرحوم شیخ در خلاف چنانکه ضمان مجهول اشکال دارد ضمان ما لم یجب هم اشکال دارد چون غرری است.

اگر کسی بخواهد الغا خصوصیت کند باید تمام ابواب را ملحق کنید به بیع! بله در اجاره اجماع داریم که ملحق به بیع است و در بقیه ابواب چنین دلیلی نداریم لذا الغا خصوصیت هم در اینجا صحیح نیست.

يجوز عندهم بلا خلاف ضمان درك الثمن للمشتري إذا ظهر كون المبيع مستحقاً للغير أو ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحّته، إذا كان ذلك بعد قبض الثمن - كما قيّد به الأكثر - أو مطلقاً - كما قيّد آخر.

وهناك نوع آخر من ضمان الدرك، وهو درك ما يحدثه المشتري في الأرض من بناء أو غرس إذا بانت الأرض مستحقة للغير، يقول الشهيد الثاني: ولو ضمن للمشتري ضامن عن البائع درك ما يحدثه المشتري في الأرض من بناء أو غرس على تقدير ظهورها مستحقة لغير البائع وقلعه لها أو أخذه أُجرة الأرض فالأقوى جوازه لوجود سبب الضمان حالة العقد وهو كون الأرض مستحقة للغير. [5]

إذا كان ذلك بعد قبض الثمن - كما قيّد به الأكثر - أو مطلقاً - كما قيّد آخر: یعنی اگر بعد قبض ثمن باشد باز راهی دارد که بگوییم ضمان ما لم یجب نیست چون معامله ای انجام گرفته است و آقای بایع ذمه اش مشغول شده است و باید مثمن را بدهد، اگر مبیع تلف شود باید همین پول را پس بدهد به مشتری، پس ذمه اش مشغول است، پس یک ضمان مسمایی وجود دارد، ولی برخی می گویند مطلقا ضمان صحیح است ولو هنوز معامله ای صورت نگرفته باشد، می گوید آقای زید برو بخر من ضمانت می کنم، این اخیر شاهد مثال ماست.

این دو مورد از ضمان درک از جمله مواردی است که ضمان ما لم یجب را فقها صحیح دانسته اند.

اگر صحت این یازده مورد اثبات شود می شود در محل بحث هم مساله را تصحیح کرد، استاد می خواهند بفرمایند ضمان ما لم یجب در اینجا مثل موارد و شاهدهایی که ذکر کرده ایم اشکالی ندارد.