درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: کتاب الشركة/أقسام عقد الشركة /شرط عدم ضمان

در باب شرکت ما مسئله ی ششم را خواندیم.

مسئله ی هفتم:العامل امین،فلا یضمن التلف ما لم یفرط(اَو یتلف)او یتعدی.

آقای عامل در شرکت،گفتیم که هر دو سرمایه میگذارند ولی یک نفر با آن سرمایه کار می‌کند دیگر،دقت کردید؟یا هر دوتاشان کار میکنند.حداقل یک نفر کار می‌کند تا یک پولی در بیاید دیگر!تجارت بشود.میفرماید آن عامل یا حالا هر دو نفرند یا یک نفر است،آن امین است،ضامن تلف نیست.سید میفرماید این ضامن تلف نیست،اگر سرمایه تلف شد ضامن نیست،چرا؟برای اینکه امین است.شما خودت پولت را در اختیارش گذاشتی،آقا بیا شریک بشویم،این هم سرمایه من.وقتی خودت دادی،او که تعدی نکرد،او چکار کرده؟امین است،امین شماست.پس بنابراین ضامن نیست.مادامی که او اهمال کاری نکند،بله اگر اهمال بکند،اموال را با خودش برد،اصلا پول را با خودش برد برای تهران،درست حمل نکرد،باید یک محفظه ای میگذاشت،درست حمل میکرد،نه این را درست حمل نکرد بعد این پول هم در راه از آن کیسه ای که داشت سوراخ شد و افتاد.خب این ضامن است برای اینکه تفریط کرده است،اهمال کاری کرده است.امین است ولی امین تا زمانی امین هست و ضامن نیست که تفریط نکند،در نگهداری تفریط نکند و یا اینکه تعدی نکند.یک وقت تفریط نمی‌کند خودش تعدی می‌کند مثلا خودش پولی که باید برای تجارت بکار بگیرد می‌رود با آن برای خودش یک خانه میخرد،یک ماشین میخرد،لباس میخرد.خب این حق ندارد،این می‌شود چه آقا؟تعدی.

پس عامل در شرکت ضامن نیست،اگر پولی دادید شراکتی در جایی،حق ندارید یقه آن طرف را بگیرید.چرا؟برای اینکه امین شماست،طبق قرارداد دادید،مگر اینکه او تفریط بکند یا تعدی بکند.یک مگر دیگری هم بود ایشان نگفتند،قبلا ولی گفته بودند:شرط ضمان بکند،بگوید آقا من که با شما شریک میشوم من دیگر ضامن خسارت نمیشوم،خسارت کردی بر عهده ی خودت باشد.گفتیم این در باب شرکت صحیح است،در باب مضاربه گفتیم باطل است،چنین شرطی بکند می‌شود ربا،چون برمی‌گردد میشود قرض. اما در باب شرکت گفتیم چون روایت داریم اشکال ندارد،بگوید من با تو شریک می‌شود ولی اگر سرمایه من خسارت کرد باید خودت بدی ها.این اشکال ندارد در باب شرکت ضامن می‌شود.دقت کردید چطور شد؟پس در باب شرکت ضمان نیست مگر از سه راه:راه اول تفریط است یعنی اهمال کاری در نگهداری، راه دوم تعدی هست،راه سوم شرط ضمانت هست،اگر شرط ضمانت کرد آن طرف ضامن میشود ولو خسارت کرده بود در تجارت هم واقعا تلاشش را کرده بود ولی خسارت کرد چی آقا؟ضامن می‌شود چون سرمایه این آقا را باید کامل بدهد به این آقا.دقت کردید؟

با کسی اگر می‌خواهید پول تجارت حلال انجام بدهید مضاربه نگویید،شما سرمایه ای که میدهید میگویید آقا من ده میلیون می‌گذارم شما هم پانصد هزار تومان بگذار تا شرکت بشود،اگر شرکت بشود می‌توانیم شرط ضمان بکنیم اما اگر مضاربه باشد شرط ضمان بر طبق نظر مشهور باطل است،البته برخی از مراجع اشکال نمیکنند ولی نظر مشهور این است که شرط ضمان در باب مضاربه صحیح نیست،باطل است.برمیگردد قرض می‌شود آنوقت آن پولی که میگیری زیادی میگیری آن می‌شود ربا.حق فقط راس المال خودتان را دارید بیشتر ندارید دیگر.چون شد قرض دیگر.گفتی ضامنی یعنی اینکه قرض است،دقت کردید؟خب قرض که شد دیگر زیاد بگیری میشود ربا.اما اگر بخواهید از این مشکل رهایی پیدا بکنیم مضاربه نگوییم.بگویید آقا شما هم یک مقدار سرمایه بگذار،شریک بشویم آن وقت من شرط میکنم که خسارت به عهده ی من‌ نیست.اگر این کار را بکنید بله آن اشکال ندارد.

سوال: آنوقت سودش را هم مصادره میکنیم؟

سودش هم آن وقت طبق قرار دیگر.قرار می‌گذارید که چند در صد مال من،چند درصد مال شما.سودش گذشت دیگر بحثش.

در مضاربه ها آن طرف سرمایه نمیگذارد،باید کاری کرد که او هم یک سرمایه ای بگذارد،اگر سرمایه نگذارد می‌شود مضاربه.دقت فرمودید؟باید هر دو طرف سرمایه بگذارند تا بشود شرکت.

سوال: اگر کسی پول بگذارد اما به شریک خود خبر ندهد،حکمش چیست؟

باید از اول عقد شرکت کنند.شارکت بگویند نه اینکه ضاربت بگویند،باید شارکت بگویند عقد شرکت انشاء بشود اونموقع بله شرکت می‌شود.

خب این مسئله روشن است.مسئله ی بعدی مرحوم سید میفرماید:

عقد الشرکه من العقود الجائزه

عقد شرکت از عقود لازمه نیست،مثل بیع نیست که خرید و فروش انجام شد،از مجلس هم خارج شدید از هم جدا شدید دیگر آن طرف پشیمان بشود،شما می‌گویید دیگر آقا خرید و فروش است، بیع عقد لازم است،دیگر معامله شده است دیگر!پشیمانی فایده ندارد.اقاله مستحب است ولی واجب که نیست،اما عقد شرکت نه،اینطوری نیست،هر آن پشیمون شدید عقد به هم میخورد.عقد شرکت بالاخره از عقود جائزه است،به هم خوردنش را الان سید بیان خواهد کرد که چگونه بهم می‌خورد.عقد الشرکه من العقود الجائزه،فیجوز لکل من الشریکین فسخه،

عقد شرکت از عقود چی هست؟جایزه هست.پس هر زمانی هر کدوم از شریکها می‌توانند فسخ کنند،آقا دیگر من حوصله ی این شرکت اینها را ندارم بیا حساب و کتاب بکنیم تمام بشود این قضیه.دقت فرمودید؟عقد شرکت از عقود جایزه هست.

لا بمعنی ان یکون الفسخ موجبا للانفساخ من الاول او من حینه بحیث تبطل الشرکه

خب حالا این فسخ کرد،فسخش چطوری است؟حالا فسخ کرد،یک پولی آخر ما این وسط گذاشته بودیم با هم مزج شده بودند دیگر،اگر خاطرتان هست گفتیم یکی از شرایط صحت عقد شرکت این است که سرمایه ها با هم چی بشود؟مزج بشود.خاطرتان هست یا نه؟گفتیم یکی از شرایط مزج است که استاد سبحانی قبول نداشت ولی مشهور می‌گفتند که مزج شرط است.خب اینها سرمایه ها را با هم مخلوط کرده اند،این گفت فسخت،خب حق دارد دیگر از عقد جایز فسخت، میفرمایند فسخت به این معنا نیست که شرکت از اول باطل است یا از هم اکنون باطل است. نه شرکت که در خارج انجام شده است دیگر الان پولها شده اند مشاع،وقتی پول مشاع است با فسخت که مشاع برنمی‌گردد مفرض بشود.پس شرکت نه از اول از بین می‌رود نه از هم اکنون از بین میرود،پس چکار کنیم؟فسخ کارش این بود که معامله را تمام بکند،میفرمایند اینکه گفت فسخت نه معامله را از اول خراب می‌کند و نه از هم اکنون.پس فسخت چه شد؟ببینید چطور میشود.

لا بمعنی ان یکون الفسخ موجبا للانفساخ من الاول

از اول باطل کند،که اصلا در فسخ این مبنا را کسی قبول ندارد که از اول باطل کند.فسخ همیشه از حین فسخ به بعد است.پس این از اول که موجب نمی‌شود این که در همه جا همینطوری است.

او من حینه

حتی از حینش هم نمیتواند،از هم اکنون هم نمی‌تواند باطل بکند.

بحیث تبطل الشرکه

بطوری که آن شرکتی که بین مالهای ما شده بود مزج شده بود آن شرکت از بین برود،نمی‌شود.شرکت هست دیگر.برای اینکه آن شرکت: اذ هی باقیه ما لم تحصل القسمه

تا تقسیم نکنند شرکت چی است؟باقی است.مال مشاع است.پس به چه معناست این فسخ؟خودش معنا میکند:

بل بمعنی جواز رجوع کل منهما عن الاذن فی التصرف الذی بمنزله عزل الوکیل عن الوکاله

وقتی گفت فسخت دیگر آقا حق نداری به این پول دست بزنی برای تجارت.پس شرکت از بین نمیرود ولی اثر عقد شرکت از بین میرود،اثرش چی بود؟برای تجارت بود دیگر!یا هر دوتاشان یا یکیشان ماذون بود که تصرف کند.با فسخت گفتن آن اذنش از بین میرود،آن وکالت از بین می‌رود.دیگر وکیل من نیستی،دیگر دست به این پول مشترک نباید بزنی.یا معنای دوم:

او بمعنی مطالبه القسمه

به این معناست که آقا دیگر بیا پول را تقسیم بکنیم.

پس فسخ اینجا یکی از دو معنا را دارد.یا به این معناست که دیگر دست نزن به این پول تا تکلیفش روشن بشود،یا به این معناست که بیا تقسیم بکنیم دیگر،دقت فرمودید؟

و اذا رجع احدهما عن اذنه دون الاخر فیما لو کان کل منهما ماذونا،لم یجز التصرف للاخر و یبقی جواز بالنسبه الی الاول

حالا یک نفر گفت که آقا من فسخت،آن یکی گفت نبابا حالا شما گفتید فسخت ولی من باز اذن میدهم که شما در این مال مشترک بروید تجارت بکنید،این چه میشود؟یکی از اذن تصرفی که داده برگشت،ما فسخ را به این معنا گرفتیم دیگر!هر کدام ماذون بودند تجارت بکنند با این مال،یکی برگشت.او دیگر حق ندارد،چون این برگشته است دیگر،طرف مقابل حق ندارد.ولی اولی که خودش برگشته است از اذنش او هنوز ماذون است،چون طرف مقابل که برنگشته است،این برگشته است.اولی که برگشته است باز همچنان جواز تصرف دارد،این گفت فسخت،او که نگفت فسخت.دقت فرمودید؟

میفرماید که:

و اذا رجع کل منهما عن اذنه لم یجز لواحد منهما و بمطالبه القسمه یجب القبول علی الآخر

بله هر دو طرف برگردند،هیچ کدام حق ندارند.اگر هم آمد گفت که آقا بیاید تقسیم کنیم واجب است آن طرف مقابل هم قبول کند.خب این بیان ایشان.بعد میفرمایند که،هنوز ادامه مسئله:

و اذا اوقعا الشرکه علی وجه یکون لاحدهما زیاده فی الربح او نقصان فی الخساره یمکن الفسخ

بله ما گفتیم آقا فسخ اصلا اینجا معنا ندارد،با فسخت گفتن که شرکت از بین نمیرود،ما اینطوری گفتیم دیگر!سید اینطوری فرمودند.یک صورت استثناء میکند:اگر این آقا در عقد شرکت شرط کرده بود که ربح من سهم ربح من بالاتر از سهم سرمایه من باشد.یعنی شرط زیاده ربح داشت نسبت به سرمایه اش.انموقع این فسخت او معنا پیدا میکند.فسخت یعنی دیگر از هم اکنون به بعد اگر دیگر این مالها یک افزایش قیمتی پیدا کرد یا فلان کرد،دیگر از این به بعد ما طبق نسبت سرمایه باید تقسیم کنیم،تا بحال طبق قرارداد بود.اما وقتی فسخت گفت بله دیگر طبق سهم سرمایه تقسیم میکند.ببینید:از اول عقد شرکت را اینطوری قرار داده بودند که یکی زیاده در ربح داشت،یا گفته بودند که من ضامن خسارت نیستم،اینجا بله فسخ معنا دارد.بمعنی ابطال هذا القرار

این قرار را دیگر از بین می‌برند.

بحیث لو حصل بعد ربح او خسران کان بنسبه المالین علی ما هو مقتضی اطلاق الشرکه.

به حیث اینکه از این به بعد اگر یک ربحی حاصل بشود،قیمت این کالا بالا برود یا یک خسرانی حاصل بشود،چه میشود؟کان بنسبه المالین،به نسبت دو مال دیگر از این به بعد حساب میشود،نه به نسبت آن قرارداد.مقتضی اطلاق الشرکه این است که به نسبت مال تقسیم بشود.اگر مطلقا هم می‌گذاشتند همینطوری بود.خب پس سید رضوان الله علیه چه ادعایی کرد؟گفت فسخ هر آن ممکن است یا ممکن نیست؟گفت ممکن است دیگر،گفت عقد جایزه است ممکن است.ولی اثرش چی؟اثرش این است که عقد شرکت را از اول از بین ببرد یا از هم اکنون از بین ببرد؟نه،از بین نمیرود،شرکت هست هنوز این مالها با هم ممزوج اند،پس این فسخ چه اثری دارد؟فرمود یک اثرش این است که این از اذنش برمیگردد،کسی که فسخت گفت،می‌گوید آقای طرف مقابل حق تصرف در این مال برای تجارت اینها نداری،و دوم اینکه این به معنای مطالبه ی قسمت باشد،آقا بیا تقسیم کنیم دیگر!فسخت به معنای مطالبه ی قسمت.بله فرمودند اگر اینها قراردادشان چطوری بوده است؟این بوده است که یک طرف سهم بیشتری از ربح را داشته باشد،یا سهم کمتری از خسران داشته باشد،آن موقع فسخت معنا پیدا میکند که آقا از این به بعد دیگر این قرار را ما بهم میزنیم،این بیان سید در اینجا.اولین جمله اش چه بود؟شرکت از عقود چی است؟جایزه است دیگر!گفتم دیگر،از عقود جایزه است.دلیلش چیست؟دلیلش اجماع است،اجماع فقها شیعه این است که عقد شرکت از عقود جایزه است،مثل مضاربه است،مثل وکالت است.

استاد سبحانی میگویند که نه،این مطلب درست نیست،آخر شرکت عقد هست،از عقود جایزه هست این را ما نمیتوانیم بپذیریم.بله درست است که عقود دو قسم اند،عقود اذنیه و عقود عهدیه.ولی شرکت از عقود عهدیه است.مثل بیع است.یعنی چه که بگویم من هر وقت خواستم میتوانم شرکت را بهم بزنم!؟این خلاف ارتکاز عقلاست.حالا اگر اجماع تعبدی است،آیه هست،روایت هست چشم.ولی مقتضای اولیه عقود این است که لازم باشد و لذا در عقود جدید اصلا عقد لازمی ظاهرا ندارند.همیشه عقد چیست؟لازم است. اوفوا بالعقود،﴿یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود﴾.پس بنابراین اینکه گفته اند که این از عقود جایزه است استاد سبحانی قبول چی؟نمیکنند،میگویند از عقود لازمه است، شرکت هم از عقود لازمه است.ما هم عرض میکنیم که اگر اجماع در اینجا باشد خب ما تسلیم هستیم،اگر اجماعی باشد که تعبدی هست،میفرمایند شرکت از عقود جایزه هست،بله.اما اگر اجماع نباشد ظاهر این است که عقد شرکت در صورتی که برایش وقت تعیین بکنند در آنوقت چی هست آقا؟لازم است.اگر تعیین نکنند اشکالی ندارد،اما اگر وقت تعیین کردند آقا،یکسال شش ماه فلان،این ظاهرش این است که از عقود لازم است و دلیلش هم آیه کریمه است:یا ايها الذین آمنوا اوفوا بالعقود،و احتکاز عقلاست.پس مطلب استاد سبحانی در اینجا به نظر می‌رسد که قوی هست.اما حالا ما اگر بپذیریم که از عقود جایزه است،آیا مطلب سید را باید بپذیریم که گفت که فسخ اینجا چون از عقود جایزه است،عقود اذنیه است،فقط به معنای برگشت از اذن است.و الا اینجا شرکت که از بین نمیرود.مزج اینجا حاصل شده است.بنظر می‌رسد این مطلب هم قابل اشکال است،آقا این آقا که انشاء اذن نکرده بود،انشاء شرکت کرده بود.شرکت یک انشاء است.فسخ یعنی فسخ این انشاء.چه این انشاء حالا آثار خاصی دارد مثل اون مثالهایی که ایشان اخیرا زدند،که مثلا سهم های ربح را با هم متفاوت گذاشته بودند،چه آثار خاص را ندارد ولی می‌تواند آثار خاصه داشته باشد.پس هر انشائی که می‌تواند آثار خاصه داشته باشد،فسخش فسخ آن عقد است.بله اینکه میفرماید شرکت از بین نمی‌برد این به اصطلاح خلط بین شرکت عقدی و شرکت خارجی است شرکت واقعی است.بله شرکت واقعی از بین نمیرود اما شرکت عقدیه است،بحث ما این است.فسخ نسبت به آن امتزاج که کسی نگفته است که آن شرکت عقدیه است.بحث ما در شرکت عقدیه است.شرکت عقدیه با فسخت گفتن از بین میرود.اینکه ایشان فرمودند نه اینجا از بین نمیرود،آن شرکت خارجی از بین نمیرود آن امتزاج آن اشاعه از بین نمیرود،اما عقدش که انشاء کرده بود از بین می‌رود.آثارش هر چه باشد به دنبال او از بین میرود.پس بنابراین این فرمایش سید مخالف اعتباری بودن این عناوین است.هر عنوانی برای خودش جایگاهی دارد،آن عنوان را با همان جایگاهش می‌تواند ابقاء کند می‌تواند فسخ کند.نه اینکه شما برگردانید ببینید که حالا اینجا فسخت گفتن،واقعا موثر است،موثر نیست،دونه دونه از آثار بسنجیم،اینطوری که عقود معنا پیدا نمیکند،هر عقدی یک هویت خودش را دارد،آن هویت را از بین میبرد.تمام شد.این می‌شود فسخ.دقت فرمودید؟پس فسخ شرکت ابطال آن شرکت است از حین ابطال.آن اعتبار از بین میرود،هر چه آثار دارد هم از بین میرود،اما شرکت خارجیه که هست آن از مزج حاصل شده است،آن خارج از بحث است.