درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: کتاب الشركة/أقسام عقد الشركة /شرط زیادت در سود

بحث دراین فرع بود که اگر درقرار داد مشاکت شرط بشود که به احدالشریکین از ربح سهم بیشتر از آن نسب مالش را بدهند

درربح سهم بیشتر بدهند نسبت به مالش با اینکه عمل اضافه ایی هم انجام نمیدهند.یا هیچکدام عمل ندارند کاری ندارند یا کارشان برابر است .آیا این صحیح است یا صحیح نیست .ایشان فرمودند سه قول دراینجا مطرح است بگیم که هم عقد صحیح است هم شرط صحیح است این نظر مرحوم صاحب عروه بود.

نظر دوم این است که هم عقد باطل است هم شرط باطل است .نظر سوم این است که تفصیل قائل بشویم که عقد صحیح است ولی شرطش باطل است .حالا مرحوم صاحب عروه که دریک کلامشان یک نحوی از استدلال آورده اند. ادله ی کسانی که میگفتند این باطل است اصلا کلا این عقد باطل است دقت فرمودید به جهت این شرط این عقد باطل است وجوهی رو که تمسک کردند را خوانده ایم یکی دو وجه دیگر هم هست آنها را هم میخوانیم دیگه مطالب بعد این قدر معطلی ندارد و ممکن است آنها را ده صفحه ده صفحه جلو برویم .تا هرکجا مقدر باشد ان شاء الله برسیم .

خوب وجه چهارمی که درمقام مطرح شده است وجهی است که آقای خویی رضوان الله علیه در بحث مکاسب زیاد به این وجه تمسک میکنند خیلی جاها تمسک میکنند .آن هم این است که تملیک معدوم باطل است الا ما خرج بالدلیل .تملیک باید متعلقش چی باشد آقا؟ موجود باشد.شما یک جنسی بیارید من هم یک جنسی یک پولی بیاورم بگویم آقا بعتک یا اشریت هذا بهذا مثلا

تملیک باید متعلقش موجود باشد تملیک معدوم باطل است ومخالف سنت هست چرا؟ برای اینکه درحدیث آمده لا تبع مالیس عندک چیزی که مالک نیستید نفروشید.حال شما مال نباشید بخواهید بفروشید، تملیک کنید این هم از نظر سیره عقلاییه کار درستی نیست هم از نظر شرع مخالف سنت است .بعد ایشان میفرمایند که بله یک جاهایی خرج بالدلیل مانند باب مضاربه .درباب مضاربه شما از هم اکنون تملیک میکنید به عامل چی را آقا.بخشی از ربح را تملیک میکنید.میگویید یک سوم ربح مال شمای عامل درحالی که ربحی الان در کار نیست.یا درباب مزارعه باز شما میگویید سهم آقای زارع اینقد از درآمد.درباب مساقات بازهم همینطوری است اینها خرج بالدلیل اگر دلیل نداشتیم میگفتیم همه این عقود باطل است اینها تملیک معدوم هستند آقای خویی رضوان الله علیه و دیگران به اینجا که میرسند میفرمایند این ازباب چی هست؟ تملیک معدوم است این آقایی که میخواهد بگوید یک سهم بیشتری از ربح را به شما من میدهم .هنوز ربحی حاصل نشده چی را میخواهد تملیک کند میفرماید خوب اصلش هم .میگوییم اونجا به جهت دلیل .دلیل داریم که اصل شرکت صحیح است .اصل شرکت صحیح است به مقدار آن سرمایه شان ربح را تملیک میکنند آن مقدار که به دلیل ثابت شده است .واگر هم دلیل نداشتیم مقتضای قاعده هم همین است چون الربح تابع للمال چنانچه النماء تابع للمال اینها فرض این است که سرمایه شان برابر است ربحشان هم برابر مالک میشدند.پس نسبت به آن مقدار تقسیم بندی اصلی اشکال ندارد یا به جهت اینکه دلیل خاص درباب شرکت داریم .دلیل نداشتیم هم اصلا اینجا الربح تابع للمال میگوید ربح حاصل شده باید مساوی تقسیم کنند براساس مالشان .اما بخواهید یک چیز بیشتری را به احدالطرفین تملیک کنید که هنوز هم معدوم است این داخل همان نهی از تملیک معدوم است این بیان آقای خویی.میفرماید باطل است.

پس یکی از وجوهی که گفتند عقد باطل است چی گفتند؟ علاوه برآنها که قبلا گفتیم ها: اکل مال به باطل و وجوهی دیگر که گفتیم این هم یکی از وجوه است .خوب حاج آقا ی سبحانی .استاد سبحانی .آیت الله العظمی سبحانی حفظه الله ایشان هم همواره یک جوابی دارند که همه جواب را میدهند خودشان همه جا آن مطلب را دارند .ایشان هم یک جواب استانداردی دارند که همه جا مطرح میکنند.میگویند درست است که خودش معدوم است ولی مقتضی آن که هست .پس درتملیک معدوم فرق میگذاریم بین جایی که معدوم است و مقتضی آن هم نیست و بین جایی که معدوم است ولی مقتضیش است .مقتضی چی است ؟مقتضی که ربحی حاصل بشود هست .دقت فرمودید.پس بنابراین چون مقتضی است اشکال ندارد.آن جایی باطل است که اصلا نباشد ومقتضی آن هم نباشد .دقت کردید؟

ولی مقتضیش باشد این را درمورد تملیک عرض کردیم درمورد اسقاط هم همینطور است .یعنی چیز را که شما هنوز مالک نیستید هنوز بدهکار نیستید اسقاط بکنید آن هم گفته اند اشکال دارد .اول باید مالک بشود بعد اسقاط بکند

سوال: .............

جواب: درمانحن فیه هم آن سرمایه است. سرمایه ای است که برای تجارت گذاشته اند .سرمایه ایی که برای تجارت گذاشته اند.معمولا ربح می آورد .مگر نمی آورد؟ درست الان ربح حاصل نشده است .ولی معمولا سرمایه مقتضی ربح است .میگوید آقا اگر ربح حاصل شد سهم بیشتری به شما میدهیم.بله ممکن است ربح حاصل نشود ولی معمولا این سرمایه مقتضی ربح است.دقت کردید؟

پس جواب استاد سبحانی هم دراین مسأله این است چون مقتضی ربح است اشکال ندارد.

پس بنابراین مطلب چی شد آقا.اشکال این است که عقد شرکت اینطوری اشکالش این است که تملیک معدوم است هنوز ربحی حاصل نشده است چطور میفرماید سهم بیشتر ربح مال آن طرف این تملیک معدوم است و نهی شده است از تملیک معدوم این بیان اشکال .پس این عقد صحیح نیست.

جواب دادیم مقتضی آن است .ممکن است کسی بله اصل آن بیان را هم قبول نکند.بیان آقای خویی را .ایشان فرمودند تملیک معدوم تمسک .اگر میفرمایند از آن حدیث لاتبع مالیس به عندک آن مربوط به بیع فضولی است یعنی مال کسی دیگر را که مشخصا بروی خانه دیگری را نشان بدهی بروی آن را بفروشی آن را میخواهد بفرماید.نه اینکه تملیک معدوم حالا تاجر است فرش به کسی میفروشد درضمن فرش.این که اشکال ندارد دیگر.پس بنابراین معمولا این کلی میفروشند ممکن است تاجرها نداشته باشند درحین فروش دقت فرمودید.آن تملیک معدومی که نهی شده که بروی خونه طرف را نشون بدهید بگویی این را میفروشم به این امید که بعد بروی از صاحبش بخری به آن طرف بفروشی این را نهی فرمودند.لاتبع مالیس عندک مربوط به چی هست آقا .بیع جزیی که میخواهی جزیی را اشاره کنید و بفروشید.مربوط به این مسائل نیست ولذا در شرع نظائرش زیاد است

همین مثالی که عرض کردم.مثل بیع کلی فی الذمه .و درباب وصیت یا در باب وصیت تملیکیه درآینده میگوید تملیک میکند یا وقف علی بطون الاحقه وموارد مختلفی مرحوم سید هم درتکمیلی عروه اینها را مورد بررسی قرار داده گفته ما اینها را قبول نداریم نه درحانب مالکش را نه درجانب مملوکش چنانچه مالک هم بعدا موجود بشود مانند بطون لاحقه میشود براش تملیک کرد.درجانب هم مملوک را میشود.مملوکی که نیست آن را تملیک کرد.ما دلیلی نداریم شما تکمله عروه را نگاه بفرمایید ایشان این مسأله را مطرح میکند ظاهرا درباب الوقف است .ومیفرمایند اشکال ندارد

پس این مطلبی را که آقای خویی رضوان الله تعالی علیه که میفرماید تملیک معدوم اشکال دارد وشامل اینجا است خود اصل قاعده اش هم محل بحث است. دقت فرمودید؟

حالا عبارت ایشان را میخوانیم میفرمایند که :

الرابع: ان الربح المشترط کونه للغیر اذا کان موجودا بالفعل ومملوکا له کما لو کان ربحا لتجاره سابقه فلامانع من اخذه فی العقد، این ربحی که شرط کردند که به آن طرف بیشتر بدهند اگر واقعا ربحش موجود بود هیچ اشکالی نداشت لانه شرط سائغ والمالک مسلط علی ماله اینکه خارج از فرض است دیگر .یه چیزی این دارد و به آن طرف میدهد.

واما اذا لم یکن کذلک اما اگر اینطوری نبود کما هو الحال فی مانحن فیه که الان نیست میخواهد ربحی که درآینده حاصل بشود را بگویدسهم بیشترش مال شما حیث ان ربح التجارات الآتیه امر معدوم ولا وجود له بالفعل فلا یصح اخذه شرطا نمیشه این را تملیک کرد .

اذ لا یصح تملیک المعدوم دقت فرمودید؟

وکان مثله من الشرط مخالف لمقتضی السنه اینچنین شرطی مخالف سنت است .عرض کردیم روایت لا تبع الا عندک درنظر بگیرید میفرماید تملیک معدوم را شارع نهی کرده است الا ما اخرجه الدلیل مگر مواردی که دلیل خاص داشته باشیم کالمضاربه والمزارعه و المساقات اینها را دلیل خاص داریم با اینکه الان نیست میشود تملیک کرد این دلیل چهارم بر بطلان چنین عقدی. یلاحظ علیه بانه یکفی فی صحه تملیک الامر المعدوم وجود المقتضی له درست است خودش نیست ولی مقتضی آن هست .مقتضیش چیست؟ سرمایه ایی که درمعرض تجارت است.سرمایه ایی که درمعرض تجارت است معمولا ربح می آورد.

خصوصا اذا کان معلقا علی وجوده فی المستقبل مخصوصا که این جمله را بیاورند که اگر ربح حاصل شد به شما بیشتر خواهیم داد.

حالا بصورت منجز نگویند که شما اشکال کنید به اینکه تملیک معدوم شد.میگوید نه اگر هم می آوریم کنارش که اگر ربحی حاصل شد به شما خواهیم داد.چه اشکال دارد.بله

مثلا اذا باع متاعا وشرط ان تکون له ثمره شجره معینه فی بستان المشتری یک متاعی را فروخت و گفت آقا این .شرط کرد که این را به تو میفروشم ولی این درخت میوه ایی که درباغ شما هست آن میوهایش مال من .دوسال سه سال مال من است

فان العاده جرت علی کون الشجره مثمره فی کل سنه اینجا مقتضی است پس اینچنین شرطی اشکال ندارد

الا ما شذ وندر وهذا المقدار من الاقتضاء کاف فی تملیک المعدوم این مقدار هم کفایت میکند مقتضی باشد اشکال ندارد.خصوصا اذا قید بشرط الوجود مخصوصا اگر تصریح بکنند که اگر موجود شد ما تملیک میکنیم بیشتر از این نمیخواهیم .دقت فرمودید؟

پس بنابراین استاد سبحانی این را جواب دادند وگفتند چون مقتضی آن هست اشکال ندارد.نگاه کردم دیدم آقای خویی همین مثال را می آورد ومیفرمایند این مثال روشن است که باطل است.شجره ایی را دربستان درنظر بگیرند و بگویند این را تملیک میکنیم ایشان این را مثال زدند برای بطلان .اما استاد مثال زدند برای صحت. دقت فرمودید؟....اضف الیه:انه لو کان تملیک مثل هذا النوع مخالفا للسنه لما صح تخصیصها بالمضاربه جواب دومی هم باز داریم اگر این مخالف سنت بود چطور آمده مضاربه را مزارعه را چطور تخصیص زدند؟ شما میفرماید با استثناء خارج شده حال اینکه این کانه لسانش

آبی از تخصیص است. این ظاهرا داخل درهمان کبرای اکل مال به باطل است نمیشود این را تخصیص زد.حالا استاد سبحانی بیان نمیکند که چرا ابی از تخصیص است دقت فرمودید.

انه لو کان تملیک مثل هذا النوع مخالفا للسنه لما صح تخصیصها بالمضاربه والمزارعه والمساقات.فرمودند اینها تخصیص خورده اند اینها استثناء شده اند میفرماید اگر اینها واقعا باطل بود نباید این موارد هم قائل به تخصیصش بشوید

لان لسان الدلیل آب عنه .لسان دلیل که میگوید تملیک معدوم جایز نیست ابا دارد از تخصیص. کدام دلیل منظور استاد سبحانی است؟ منظورشان همان دلیل ماتبع لیس عندک هست؟ اگر آن باشد ظاهر آن ابا از تخصیص ندارد.ظاهرا منظورشان این است که این برمیگردد به اکل مال به باطل و اکل مال بباطل قابل تخصیص نیست.دقت فرمودید؟

الخامس ان المعاوضه علی مال الغیر تقتضی دخول العوض فی ملک مالک المعوض عنه.اشکال پنجمی که برصحت این نوع معامله شده گفتند در باب معاوضات باید معوض که خارج میشود عوض هم جایگزین آن بشود.معاوضه طبیعتش این است از هر کجا معوض خارج شد باید عوض هم برود جای آن را بگیرد.حال آنکه با این شرط شما خلاف این معاوضه را میخواهید انجام بدهید.آن هم این است که سرمایه مال طرف است از کیسه دیگه دارد خارج میشود میشود.نمائش هم مال آن طرف است دیگر، ولی می آید به جای اینکه از کیسه او خارج شد آن سرمایه را مثلا گندم بود هرچیزی بود فروختند.از کیسه او خارج شد.یک ربحی حاصل شد و برگشت .ربح باید بیاید به کیسه صاحب این سرمایه شما میگویید نه به صاحب سرمایه برنگردد.برگردد به کیسه آن طرف که شریکش است .اشکال روشن است؟دونفر باهم سرمایه با هم گذاشتند مثلا هرکدام پنجاه تن گندم گذاشتن خوب این گندم ها فروخته شد یک ربحی حاصل میشود.شما میفرمایید که سهم بیشتری از ربح را بدهیم به احد الشریکین میگوییم سهم بیشتری از ربح پنجاه تای مال خودش که درست است معوض از این رفته بود عوضش هم آمده به کیسه خودش.ولی آن سهم بیشتر از ربح مربوط به آن معوض شریک دیگر است باید ربح هم به کیسه این بیاید.شما میخواهید بگویید معوض از این خارج بشود عوض برود به کیسه شریکش.این خلاف مقتضای باب معاوضه است .این اشکالی است که شد.

ان الماوضه علی مال الغیر تقتضی دخول العوض فی ملک مالک المعوض عنه.اقتضا میکند که عوض همانجایی داخل بشود .درملک مالک معوض ازآن عوض باید داخل بشود

فالربح یجب ان یدخل فی ملک مالک المال.مالک مال که هرچقدر است باید ربحش هم بیاید داخل سرمایه همان بشود .

فلایصح اشتراط خلاف ذلک نمیتوانید بگویید که نه بزارید سرمایه ازاین برود و عوضش برود برای کیسه دیگری.

لانه ان صح الشرط بطل المعاوضه.اگر بگویید این شرط را قبول داریم .اگر این شرط صحیح باشد بطل المعاوضه معاوضه .قانون معاوضه باطل است وان صحت المعاوضه و اگر گفتید باید معاوضه سرجای خودش باشد بطل الشرط.این شرط باطل میشود.

پس بنابراین نمیشود این را تصحیح کردبا این وضع.

نعم یک راه میخواهیم درست کنیم که این اشکال رفع بشود:

نعم اذا کان المراد تملیک مقدار التفاوت للشریک بعد ان یدخل فی ملک شریکه صح. بگوییم اقا اول آن ربح برگردد به صاحب سرمایه از کیسه صاحب سرمایه خارج بشود و بیاید به کیسه شریکش .اگر این راه را بگویید مشکل حل میشود

نه که مستقیما ربح بیاید در کیسه این طرف شریک.نه می آید درکیسه صاحبش از کیسه صاحبش منتقل میشود به شریکش

میفرماید که نعم اذا کان المراد تملیک مقدار التفاوت للشریک بعد ان یدخل فی ملک شریکه صح بله اینجا را خواندیم . لکنه خلاف الظاهر این خلاف ظاهر است این آقایی که معامله را انجام داده عقد شراکت را نوشته ظاهر کلامش این است که مستقیما یک بخشی از ربح برود ملک آن شریک بشود نه اینکه بیاید اول در ملک صاحب سرمایه وارد شود و بعد از آنجا منتقل شود آن زیادی به این شریک.دقت کردید؟

پس شما را ظاهر معامله این است که یک مقدار از ربح زیادی برود به احد الشریکین حال اینکه راه تصحیح که فرمودید میگوید نه اول برود در کیسه صاحبش از کیسه صاحبش برگردد به آن طرف .این خلاف ظاهر عقدتان است

لکنه خلاف الظاهر من جعل التفاوت له فی غیر مکان المعاوضه و معاوضه ایی هم صورت نمیگیرد.همینطوری شما قید کردید که بدون درنظر گرفتن معاوضه قید کردید که سهم بیشتری از ربح به احد الشریکین منقل بشود

نعم اذا کان الجعل فی مقام المعاوضه بله اگر یک طوری بود که این زیادی درمقام معاوضه بود یعنی آن آقا احدالشریکین واقعا یک کاری انجام داده بود که بیشتر از شریکش است آن موقع میتوانستیم بگوییم کان یک دفع دخلی است.

پس آنجایی که این آقا کار زیادی میگوید آنجا هم باید اشکال بکنید.چون سرمایه این رفته درمقابل پول زیادی آمده به این شریکی که کار انجام داده بوده و بیشتر به این تعلق گرفته میفرمایند نه آنجا درمقام معاوضه است.درست است به اصطلاح سرمایه از او رفته ولی این آقا یک کاری را انجام داده .این جا چون مسأله معاوضه است این را قائل میشویم میگوییم اول آن ربح برمیگردد به کیسه صاحب سرمایه و از آنجا منتقل میشود به این آقای صاحب کاری که کاری انجام داده.اینجا چون مسأله معاوضه است میشود این را ملتزم شدولی دربحث ما بحث ما فرض ما جایی بود که اصلا بدون کار میخواهند شرط بکنند که زیادی ربح به این منتقل بشود.اگر مقام معاوضه بود ما همین مسأله را ملتزم میشدیم.که برود اول کیسه صاحبش بعد برگردد به این اقا چون این آقا یک کاری دارد انجام میدهد ولی فرض این است که معاوضه ایی ندارد.این آقا چیزی نمیخواهد عرضه کند دقت کردید پس بنابراین اینجا را نمیشود شما ازاین راه حل کنید.

سوال: ................

جواب: پس بنابراین آن ربحی که می آید فرض کن که ده میلیون هم یا صدمیلیون هم ربح شد صد میلیون درست است مشاع است وهنوز جدانشده است ولی خوب معلوم است که سهمشان دراین مشاع نصف نصف است

حالا بعدا افراض میکنند حالا اگرافراض نکردن هم میگوید سهم من پنجاه درصد است سهم شما هم پنجاه درصد است .

افراض یک بحث است بحث اینکه بیشتر مالک است آن یک بحث دیگر است ما میخواهیم تصحیح کنیم بیشتر مالک شدن را، بیشتر مالک شدن.با این بیان شما میشود خلاف قانون معاوضه .خلاف قانون معاوضه اشکال این است

یک راهی مطرح کردند بعد فرمودند ان راه درجایی است که این آقا هم یک کاری انجام داده باشد که ما به آن ملتزم بشویم ولی فرض این است که این آقا هیچ کار هم انجام نداده است دقت فرمودید.پس آن راه هم اینجا مطرح نشده است

مرحوم حکیم این راه را در مستمسک مطرح فرمودندکه بنابراین ما اگر بخواهیم انجایی که یک کاری انجام داده از آن را میتوانیم استفاده کنیم .که ازان راه بگوییم ملتزم بشویم ولی چون دراینجا قانون معاوضه اینجا کلا اصلا کنار گذاشته شده نمیشود به آن راه ملتزم بشویم

استاد سبحانی حالا عبارت را خودتان مطالعه بفرمایید استاد سبحانی میفرماید بله این مطلب شما درست است ولی اگر شرط نبود این مطلب درست بود ولی چون شرط درضمن عقد آمده است شرط می آید این مسأله را جبران میکند و میگوید که یک مقدار از ربح ملک این احد الشریکین بشود این شرط خودش چنین خاصیتی دارد چنین قدرتی دارد و میفرماید که شما فرمودید اگر معاوضه بود ما به آن راه ملتزم میشویم آن را قبول نداریم.حالا معاوضه بود مثلا درباب مضاربه درباب مضاربه این اقا هم کار میکند دیگه یک مقدار از ربح برمیگردد به این آقا شما اینجا باید ملتزم بشوید که اول ربح ها ملک صاحب سرمایه است از صاحب سرمایه دور میزند می آید به این آقا چون قانون معاوضه است اینجا میفرمایند ما این را ملتزم نمیشویم آنجا هم.

میگوییم مستقیما به جهت آن قرار داد یک مقداری از ربح ملک آن اقای عامل میشود نه اینکه بفرمایید چون قانون معاوضه آنجا صدق میکند بخاطر قانون معاوضه می آید اول ملک مالکش میشود بعد از کیسه او در می آید به جهت معاوضه به این آقای عامل داده میشود.اونجا هم اثر اثر قرار داد است درمانحن فیه هم اثر اثر قرار داد است البته در سایه ان شرط که درضمن قرار داد است .پس استاد سبحانی میفرمایند که اینجا شرط اینچنین خاصیتی دارد که میتواند می آید مانع مقتضای طبع عقد بشود .اینکه شما فرمودید مقتضای طبع عقداست .طبیعت عقد است .طبیعت عقد این است که هرکسی ربحش تابع مالش باشد درشرکت هم همینطور است تابع مالش است .اما اگر آمد یک شرط گذاشت ازاین طبیعت خارج میشود چرا که در موارد دیگر ما همین را ملتزم میشویم .این خلاصه جواب ایشان ظاهرا دیگر ما مطلب خاصی دراین مسأله نداریم .آن مطالبی که در جهات دیگر است از آنها میگذزیم الفرع الخامس را که عکس این مسأله است .خسارت را بگذارند به عهده یک نفر یا بیشتر خسارت یاهمه خسارت را دقت فرمودید.صحبت زیادی ربح نباشد یک کسی میگوید من شریک میشود ولی من نمیتوانم همه سرمایه ام این است اگر همه این ازبین برود دیگر نمیتوانم زندگی کنم .به شرطی با شما شراکت میکنم که خسارت برعهده من نباشد اگر یک وقت ضرر کردید خسارت برعهده من نباشد. آیا این جایز است یا جایز نیست مطالعه بفرمایید اینجا دلیل خاص دارد و اشکال ندار.نص داریم که اشکال ندارد کسی شرط بکند خسارت برعهده خودش نگیرد برعهده طرف باشد .پس چه در شرط زیادت چه در جهت طرف دیگر ما قائل به صحت میشویم.الحمدالله رب العالمین