درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: کتاب الشركة/أقسام عقد الشركة /شرایط شرکت عقدی

بحث دراین مسأله بود مسأله خیلی مهمی که درموارد مختلف مورد نیازاست.مرحوم سید یک مبنایی اتخاذ میکنند که این مبنا خیلی به درد میخورد در مباحث مختلف فقهی و استنباط .ما گفتیم که اگر عقد شرکت حاصل شد به نسبت مال اینها در ربح و زیان شریک هستند.به نسبت مال.و دلیلش چی بود.دلیلش این بودکه النماء تابع للمال چنانچه النماء تابع للمال. الربح تابع للمال.پس اگر نصف نصف اینها سرمایه گذاشتند به حساب سرمایه در ربح هم مساوی هستند در زیان هم مساوی هستند مگر اینکه شرط بشود که شرط بشود که برای اون شخصی که عامل هست کار میکند برای آن عامل یک سهم بیشتری بدهند فرمود این هم اشکال ندارد.مرحوم صاحب شرائع فرمود این هم اشکال ندارد.دونفر سرمایه یکسان گذاشتند ولی یکی با آن سرمایه کار میکند وصبح تا شب زحمت میکشد دیگری نه کار نمیکند.شرط میکنند برای اون کسی که کار میکند برای او یک سهم بیشتری از سود بدهند. فرمود این هم اشکال ندارد و اشبه بالقراض.این شبیه هست به مضاربه لذا استاد سبحانی فرمود شبیه مضاربه را قبول نداریم .این از باب شرط کردن جایزه .شرط جایز است درعقود ازبابت این شرط این استحقاق حاصل شده است . تا اینجا کانه مشکلی درفقه ما نیست و روشن است و فتوا هم داده شده است .الا اینکه بحث آنجایی است که هر دو کارشان یکسان است .یا هیچکدام کار نمیکند ولی درعین حال برای یکی از آنها سهم بیشتری از سود درنظر گرفته میشود ازجهت شرط

سوال: ......

جواب: یکی کارش کم است یا کارش برابر با آن دیگری است یا اصلا هیچکدام کار نمیکند.آیا میشود به آن کسی که کارش بیشتر نیست با او شرط سود بیشتری کرد یانه که قرار داد را ببندند.اینجا فرمودند که سه تا احتمال هست .بگوییم که هم شرط باطل است هم عقدشان. وجه دوم این است که بگوییم هم شرط صحیح است هم عقد صحیح است یعنی هم عقد صحیح است و هم شرط صحیح است.احتمال سوم این است که بگوییم عقد صحیح است ولی شرطشان باطل است .دقت فرمودید؟خوب مرحوم صاحب عروه فرمودند به نظر ما صحیح همان قولی است که میگوید هم عقد صحیح است هم شرط صحیح است .و دلیل این مطلب اطلاقات و عمومات است .المومنون عند شروطهم اینچنین شرطی کرده اند و این چنین توافقی کرده اند و فرمود از معجزات قرآن کریم است که با یک کلمه کانه مشکل کل عقود را را حل کرده است ﴿یا ایها الذین امنوا اوفوا بالعقود﴾ .اول سوره مائده است ظاهرا.این هم جزء عقد است دیگر.یا المومنون عند شروطهم میفرمید این عمومات شامل این عقد و این شرط میشود پس حکم میکنیم هم به صحت عقد هم به صحت آن شرطش.مرحوم سید فرمودند که استدلالشون در :ولو شرطا لغیر العاملهما او لغیر من عمله ازید ففی الصحه الشرط و العقد وبطلانهما فیکون کصوره الاطلاق اگر این سومی را بگوییم مثل صورت اطلاق میشود مثل اینکه اصلا شرطی ذکر نشده است .برابر خواهند برد اقوال :اقواها الاول .هم عقد صحیح است و هم شرط و کذا لو شرطا کون الخساره علی احدهما ازید.بگویند خسارت هشتاد درصد خسارت اگر بود مال زید و بیست درصدش مال عمر .با هم سرمایه را برابر گذاشتند ولی زید پذیرفته که هشتاد درصد خسارت برعهده او باشد اگر خسارتی و زیان کردند در تجارت هشتاد درصد آن برود بیست درصد از آن برود.مابقی را اینگونه تقسیم بکنند

وذلک .دلیل سید چیه؟لعموم المومنون عند شروطهم .دلیل این است .خوب بعد درمقابلشان میفرماید ودعوا ایشون درمتن عروه هم استدلال می آورند ودعوی انه مخالف لمقتضی العقد کسی بگوید که این مخالف مقتضای عقد است عقد شرکت معنایش این است که ما شریک میشویم به این معنا که سود و زیانش باهم هستیم.کما تری .این ادعا کماتری یعنی درست نیست نعم هو مخالف لمقتضی اطلاقه.بله این مخالف مقتضای اطلاق عقد است .اگر مطلق میگذاشتند این آقا حق طلبیدن زیادی را نداشت دقت فرمودید.اگر مطلق گذاشتند هیچ قید و شرطی نمی آمد

والقول بان جعل الزیاد لاحدهما من غیر ان یکون له عمل اشکال دوم کسی بگوید آقا شما در قرار دادتان قرار داد میبندید که به این آقایی که کار نکرده بیشتر بدهید این اکل مال بالباطل است .والقول بان جعل الزیاده لاحدهما من غیر ان یکون له عمل یکون فی مقابلتها که این زیادی درمقابل آن عمل باشدیعنی این عمل درمقابل آن زیادی باشد.خوب لیس تجاره بل هو اکل بالباطل اینگونه اشکال کنید کماتری این حرف هم درست نیست.پس هردواشکال را قبول نمیکند.نه چنین شرطی مخالف مقتضای عقد است نه چنین شرط مخالف تجارت بودن است که تجارت باید عن تراض باشد و اکل مال به باطل نباشد.بله.﴿لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض﴾ .کسی اشکال کند که این اکل مال به باطل است .این قمار است.این درمقابل هیچ چی دارد این زیاده را میبرد.پس این باطل است .این اشکال دومم میفرماید درست نیست.پس هردواشکال را سید نمیپذیرند درآخر ایشان قائل به چه هستند آقا؟

به اینکه این عقد صحیح است و شرطش هم صحیح است .خوب در اینجا خوب ما باید بحث کنیم که آیا ضابطه مخالفت شرط با کتاب و سنت چی هست.این یک بحثی است.اشکال دوم ناظر به این است که این مخالف کتاب و سنت است کتاب میگوید تجاره عن تراض لا تاکل اموالکم بینکنم بالباطل این اکل مال بالباطل است پس این مخالف کتاب قرآن است .این شرط. و دوم باید بحث کنیم که ضابطه مخالفت با مقتضای عقد چی هست.باید این دو تا ضابطه ها را مورد بررسی قراربدهیم. دقت فرمودید؟ مرحوم شیخ انصاری هم که این بحث را درمکاسب مطرح میکنند میفرماید از این مباحث مشکل این مسأله است تشخیص موارد این مخالفت است .میفرماید این از مباحث مشکل است که فقیه تشخیص بدهد که کجا ها این شرط مخالف کتاب است و کجاها مخالف کتاب نیست دقت فرمودید..

عرض میکنیم که چون بحث بحث مفصلی است و دنباله داراست .ما آن لب مطلب را ان شاءالله تعالی آنطور که راهگشا باشد سعی میکنیم بحث بکنیم .ما یک عقدی داریم درکنارش یک التزامی درکنارش هست.التزام فی الالتزام.یک شرطی درکنار اون التزام اصلی هست .خوب اول بحث میکنیم که با چه معیاری تشخیص بدهیم که این التزامی که در درون این التزامی هست. این شرطی که دردرون آن التزام هستی است مخالف کتاب وسنت است. اگر مخالف کتاب وسنت باشد قطعا باطل است .همین روایت که ایشان آورده اند المومنون عند شروطهم صحیحه است چند تا صحیحه است المسلمون عند شروطهم الا شرط خالف کتاب الله وسنت نبیه[1] .پس بنابراین باید وفا دارد باشد مگر شرطی که مخالف کتاب وسنت باشد.پس معیار باید دردست ما باشد که کجا این مخالف کتاب وسنت است و کجاها مخالف نیست.مرحوم حکیم مثلا اینجا که می آید همین بحث میگویداین مخالف کتاب و سنت است یا مخالف مقتضای عقد است ولی مرحوم سید میگوید نه مخالف نیست .پس این مسأله مشکل دارد که باید روی معیارش ما دقت بکنیم که معیارش چی هست .آیا این مخالف کتاب و سنت هست یا نیست.مخالف مقتضای عقد هست یا نیست؟

آن معیاری که فرمودند آقای خویی و دیگر بزرگان فرمودند و معیار قابل قبولی هست یعنی معیار متینی است عبارت از این است:

در احکامی که وضعیه است دراحکام وضعیه یعنی دراعتبارات اگر شرط ما راجب یک حکم وضعی بود.فرض بفرمایید اگر شما به موقع پول را پرداخت نکردید این عقد منفسخ بشود.فسخ یک حکم وضعی است.

یا زن مطلقه بشود. یا ضامن بشوی. اینها همه حکم وضعی است .ضمان وبطلان واینها همه حکم وضعی است .یا شرط میکنید که فلان کار را برای من انجام بدهید مثلا این بار را به شما میفروشم به شرطی که بار من را حمل کنید تا فلان جا، بار دیگر من را حمل کنی.

پس گاهی شرط ما تعلق پیدا کرده به حکم وضعی گاهی نه تعلق کرده به فعل من الافعال بوصف من الاوصاف .اما انجایی که تعلق پیدا کرده به حکم وضعی برای تشخیص موافقت با کتاب و سنت دونقطه را ماباید ملاحظه کنیم: یک اینکه این حکم وضعی سبب خاص نداشته باشد.حکم وضعی سبب خاص نداشته باشد.اگر سبب خاص داشته باشد با شرط حاصل نمیشود .پس میشود مخالف کتاب و سنت برای اینکه شرع برای ان حکم وضعی یک راهی مشخص کرده بود شما آمدید بدون آن راه میگویید بابا اگر شما به موقع پول ندادی این عقد منفسخ بشود.منفسخ شدن شرع گذاشته با فسخت گفتن.فسخ سبب چی هست آقا.انفساخه.یا روشن تر ش اگر این طور باشد زنم مطلقه باشد.تو طلاق یک سبب خاص دارد باید هی طالق بگویند.پس هر جا حکم وضع سبب خاص داشت.واین آقا بدون درنظر گرفتن آن سبب شرط کرد آن سبب را آن حکم باطل است برای اینکه مخالف کتاب و سنت است .کتاب وسنت میگوید این مشروط این حکم وضعی حاصل نمیشود مگر به این راه واین آقا بدون این راه آمد و شرط کرده است.پس شرط نتیجه ها باطل اند مگر اینکه مگر اینکه شرط نتیجه ایی باشد که سبب خاصی نمیخواهد مثلا بگوید اگر این کار را نکردی مثلا این کار را به موقع انجام ندادی به موقع تخلیه نکردی به موقع پول ثمن را ندادی من وکیل بشوم از طرف شما که فلان کار را انجام بدهم.وکالت سبب خاص نمیخواهد .وکالت چیزی هست که با ادنی رضایتی حاصل میشود.

دقت فرمودید.حتی گفته ملکیت هم سبب خاص نمیخواهد اختلافی است که ملکیت سبب خاص میخواهد یا نمیخواهد.اما وکالت را همه گفته اند که وکالت سبب خاص نمیخواهد.پس بنابراین اگر شرط یک حکم وضعی را کرد نگاه میکنیم که حکم وضعی سبب خاص داشته باشد آن شرط باطل است اما اگر سبب خاص نداشته باشد آن شرط از این جهت اشکال پیدانمیکند. قید دومی که باید ملاحظه کنیم در احکام وضعیه این قید درهمه شروط است چه حکم وضعی چه آنکه مربوط به افعال است.درقید دومی که شرط هست آن هم این است که مخالف حکم الزامی قطعی مولی نباشد.مخالف حکم لازم قطعی مولی .الزامی نه.حکم لازم قطعی مولی نباشد.شارع احکامش دوقسم هست.برخی از احکام شارع لازم قطعی است.برخی از احکام شارع نه حالت اقتضایی دارد لازم قطعی نیست .عند الاطلاق .پس بنابراین باید نگاه کنیم به آن حکمی که این آقا درنظر دارد مثلا میگوید این کار را برای من انجام بدهید.خوب اگر گفت که اگر شما ثمن را به موقع ندادی باید یک جام شراب بخوری.خوردن جام شراب چی هست آقا؟حرام قطعی است دیگر.این شرط قطعا باطل است.چرا برای اینکه مخالف حکم شرعی لازم قطعی است .اما اگر بگوید اگر این را انجام ندادی یک لیوان اب بخوری دو لیوان آب بخوری یا این بار را برای من حمل بکنید.یک مباحی را شرط کند.مباح بودن معیار نیست.مباح بودن هم دوقسم است.میخواهدازحالت اباحه دربیاورد دیگر.مباح بود با این شرطش میخواهد واجبش کند.خوردن آب مباح بود .میخواهد از حالت مباح دربیاورد وبه عنوان ثانوی به عنوان شرط بکند واجب.ملزمش بکند.اگر این مباح بودن هم باز لازم قطعی بود این شرط هم باطل است .پس نگاه نمیکنیم که آن فعل حرام باشد یا واجب باشد یا مباح باشدنگاه میکنیم که ایا فعلی که مولی درآنجا یک حکمی دارد.حکمش لازم قطعی است علت تامه است برای آن حکم یا نه قابل تغییر است .عنوان ثانوی بیاید عوض میشود.برای اینکه روشن تر بشود یک مثالی بزنیم .لاضرر که بیاید اکثر احکام را برمیدارد.مثلا وضوی ضرری اگر ضرر باشد برای بدن لاضرر می آید و برمیدارد یا روزه ضرری خوب برمیدارد.اکثر احکام اینگونه است ولی احکامی هست که خودش ضرری است آنها را برنمیدارد.زکات اصلا خودش ضرری است میگوید اگرزکات دادم برای من ضرر است ولی لاضرر برنمیدارد.یا جهاد ضرری است .پس برخی از احکام هستند که عنوان ثانوی آنها را تغییر نمیدهد.اگر ازجمله احکامی بود که عنوان ثانوی میتواند آن را تکان بدهد میتواند شرط بکند که آن را بردارد.نسبت به شرط.آن لاضررمثال بود .لاضرر اینجا نیاورید.پس شرط خود شرط کردن المومنون عند شروطهم نسبت به ادله اولیه عنوان ثانوی است حکم را میتواند عوض کند.مخصوصا درمباحات.حتی ممکن است گاهی واجبات و محرمات را عوض کند.ممکن است عوض کند.اما در مباحات قطعا میتواند عوض کند اگر عوض نکند المومنون عند شروطهم اصلا میرود کنار،اصلامعنا ندارد.المومنون عند شروطهم معناندارد. پس میتواند عوض بکند اما نه هر حکمی را .کدام حکمی را آن حکمی را که لازم قطعی نیست یعنی بشود با عنوان شرط آن را تکان داد.این معیار دوم در مسأله احکام وضعیه است .در افعال چی؟ درافعال هم فقط آن معیار دوم که عرض کردیم است.پس هرفعلی را میشود شرط کرد.به شرط اینکه یک حکم لازم قطعیه غیر قابل تغییر را تغییر نخواهد بدهد.اگر تغییر بدهد آن شرط نافذ نخواهد بود.میشود مخالف کتاب و سنت.پس کبری به این معنا روشن است .انما الکلام در صغری هست .کدام یک از مباحات از مباحات لازم قطعی است وکدام مباحات از مباحات غیر لازم قطعی است مرحوم شیخ انصاری میفرماید اینجا هست که از مسائل مشکله است .تشخسصش خیل مشکل است که آیا این حکم از قسمی هست که تغییرش ممکن است یا تغییرش ممکن نیست

ببینید روایت را منصور بن یونس عن العبد الصالح امام موسی الکاظم قال قلت له ان رجلا من موالیک یکی ازشیعیان شما تزوج امرئه با یک خانمی ازدواج کرد.ثم طلقها فبانت منها واراد ان یراجعها خواست رجوع بکند.یعنی دوباره عقد بخواند نه اینکه درعده رجوع بکند.عده اش تمام شد خواست دوباره عقد بخواند فأبت علیه خانم قبول نکرد.الا ان یجعل الله علیه ان لا یطلقها گفت به این شرط میپذیرم دوباره با شما ازدواج کنم که عهدببندید دراین عقد نکاح که مرا دوباره طلاق ندهید.ولا یتزوج علیها زن دیگری هم نگیرید.فاعطاها ذلک .او هم این شرط ها را درضمن عقد داد.درضمن عقد نکاح این دو شرط را پذیرفت.حال این دو شرط صحیح است یا صحیح نیست.ثم بدا له فی التزویج بعد ذلک.بعدا نظرش عوض شدکه میخواهد دوباره ازدواج کند.فکیف یصنع.چکارکند.فقال بئس ما صنع.امام فرمود چه کار بدی انجام داده است .وما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل و النهار.خوب چه میدانست که بعدا نظرش چی میشود.قل له فلیف للورع[2] .فرمود وفا کند آن زن.فان رسول الله صل الله علیه واله قال المومنون عند شروطهم.

خوب پس بنابراین شرط در آن خصوصیاتی که عرض کردیم نافذ است و المومنون عند شروطهم این را میگیرد.بعد مسأله ایی که هست عرض کردیم تشخیص موارد:

سوال :.............مخالف باسنت .مرد میتواند چهار تازن بگیرد

جواب: مخالف با سنت نیست دیگه.

سوال: ....

حق ازدواج داشت این مرد.ومیتونست ازدواج بکند یا ازدواج نکند .مباح بود واجب که نبود .این مباح حالت لازم قطعی نداشت حتما باید دراباحه تا آخر بماند اینطور نبود که این مباحه لازم قطعی باشد ولایتغیر باشد. این اباحه از آن اباحه های اقتضایی بود.

لو الشرط این اباحه بود ولی این شرط که آمد اباحه را عوض کرد.این شاهد براین است که با رعایت با آن دو شرط در احکام وضعی .بارعایت شرط دوم درافعال که مباحات هستند هر شرطی نافذ است.

سوال: .............

جواب: خودش با دلخواه خودش طلاق ندهد.حالا یک موردی هست که طلاق واجب بشود البته موارد خیلی نادری هست موارد نادری هست.الان یه جایی که به نظرم میاد که زن شهوتش زیاد است ولی مرد نمیتواند..گفتند بحث کردند که طلاقش واجب است یا نیست .یک جاهای خیلی کمی هستند درشرع این موارد.خوب

سوال: .....

جواب: همین دیگه

پس مشکلی که شیخ انصاری میفرماید از مشکلات است تشخیص این موارد است .کدام ازاین حکم ها لازم قطعی است که نشود ولو مباح است نشود شرط شود برخلافش که آن را از اباحه خارج کرد.الزامیش کند.

بحث بنابراین علماء آمدند موارد را بحث کردند.چند مورد را من مثال میزنم.یکی از مواردی که یحث شده که اشتراط رقیه الولد.یک کسی اباحه میکند شرط میکند یا به کسی ازدواجش را اجازه میدهد مولی ولی شرط میکندکه این ولدی که به دنیا بیاید رق بشود حر نباشد.آیا این شرط صحیح است یا صحیح نیست؟ لولا این شرط ولد تابع پدر میشود که پدر آزاد بود این هم آزاد میشد.ولی آیا با شرط میشود جلوی این اباحه رو گرفت؟ علماء بحث کردند.موارد رو عرض میکنم. ارث المتمتع بها خانم متع ارث ندارد.آیا با شرط میشود شرط کند که ارث بگیرد از مرد یا نه؟ این محل بحث است.وعلماء باز مطرح کردند ظاهرا در روایت هم این مسأله آمده است که محل اختلاف است و ظاهرا علماء باشرط قبول میکنند این را ،منصوص هم هست.

موارد دیگر: اشتراط الضمان فی العاریه عاریه دراصل ضمان ندارد.اما شما به کسی عاریه میدهید و شرط ضمان میکنید این خلاف آن اصل عدم ضمان است دیگه .شارع گفته درعاریه ید آن اقای مستعیر چی هست؟ ید امانی است ید امانی ضمان ندارد.ولی باشرط میخواهد این حکم را عوض کند.میفرماید اشکال نداردپس معلوم میشود این حکم چی هست آقا؟اون لازم قطعی نیست .باز مواردی که محل بحث واقع شده.

اشتراط عدم خروج زوجه من بلدها .حین ازدواج زن شرط میکند که من را از شهر خودم بیرون نبرید. زن تابع مرد است درمحل سکونت. ولی آیا این شرطش نافذ است یا نافذ نیست.محل بحث واقع شده است .وموارد دیگری که دیگه حالا...میرسیم به آن مطلب دوم.که این مطلب اول که چی بود آقا این راجب این که مخالف کتاب و سنت را چگونه تشخیص بدهیم معیار عرض کردیم .عرض کردیم موارد را تشخیص شان مانده به اینکه ادله موردها را در هر مورد بررسی بکنیم وببینیم آیا لازم قطعی است یا لازم قطعی نیست.

مرحوم سید درمانحن فیه ادعایش این است که لازم قطعی نیست ولذا میشود با شرط عوض کرد این را .خوب بحث دوم حالا قبل ازاینکه این بحث دوم را عرض کنیم درهمین جا اگر شک کردیم.آیا میشود با اصل عملی مشکل را حل کرد؟ فرمودند که با اصل استصحاب عدم ازلی ممکن است کسی بگوید اگراستصحاب اصل عملی را جار بدانید ممکن است بگویید این مخالف حکم الله نیست: آن زمانی که شارع حکمی نگذاشته بود این شرط مخالف حکم شرعیه لازم قطعی نبود.ولی بعدا شارع احکام را گذاشته ولی نمیدانیم از آن احکامی است که الان این شرط مخالف این حکم قطعی لازم هست یا نیست استصحاب عدم ازلی میکنیم کانه المومنون عند شروطهم میگوید که موضوع وجوب وفا دو جزء دارد: یکی شرط باشد دوم اینکه مخالف حکم لازم قطعی نباشد.یک جزء موضوع را ما بالوجدان احراز میکنیم این آقا خودش شرط کرده است .جزء دیگر را شک داریم.شک میکنیم این آیا مخالف حکم قطعی لازم است یا نیست.میگوییم زمانی که شارع اصلا حکمی نداشت براین موضوع قبل ازاینکه شرع بیاید.چنین شرط ما مخالف حکم قطعی مولی نبود.بعدا میدانیم که شارع احکامش تدریجا آمد و برای این هم یک حکمی گذاشته نمیدانیم آیا از ان احکامی است که لازم قطعی است یا لازم قطعی نیست استصحاب عدم ازلی میگویدکه از آن احکام لازم قطعی نیست.

پس بنابراین اگر شک کردیم میتوانیم از راه استصحاب عدم ازلی مشکل را حل کنیم.دقت فرمودید؟

ودرنتیجه آن شرط ما نافذ خواهد بود. این هم بیانی است که در کتاب شروط آقازاده مرحوم آیت الله خویی که ظاهرا تقریرات پدرشان است .در آنجا آمده که اگر شک کردیم چه کار کنیم. از راه استصحاب عدم ازلی مشکل را حل کنیم یک راه دیگر هم مطرح شده ان هم این است که تمسک به عام درشبهه مصداقیه: المومنون عند شروطهم میگوید هر شرطی باید وفا بشود نمیدانیم این مورد هم داخل آن عام هست یا نیست قدماء تمسک به عام در شبهه مصداقیه اشکال ندارد.دقت فرمودید.

اگر کسی تمسک به عام درشبهه مصداقیه را قبول کردچون یک خاصی خارج شده است و نمیدانیم آیا این داخل آن خاص هست یا درتحت عام باقی است .قدماء میگویند تمسک در شبهه مصداقیه خاص اشکال ندارد.از آن راه هم میشود مشکل را حل کرد.پس دو تا راه حل داشت برای مواردشک.که اگر شک کردید که این شرط صحیح است یا نیست با این دوتا راه حل این شرط صحیح است اگرشک کردیم که لازم قطعی است یا لازم قطعی نیست .خوب.این راجع به بخش اول .

سوال: ..............

جواب: باید احتیاط بکنند.نمیتوانند حکم به نفوذ این شرط بکنند این شرطی که احتمال مخالفت با حکم لازم قطعی را دارد.بله.نافذ نمیشود این شرط.

سوال: ........

جواب: مانند همین مثال روشن: بگویند قمار انجام بدهی.اگر این کار را انجام بدهی شرب خمر باشد.درمباحات باید مثالش را فکر کرد آنجایی که شارع مباح قطعی را میخواهد آن مباح همواره باشد.

مثله بعضی از حقوقی که قابل تحلیل نیست. بگوید اگر این بیع را شما وفا نکردی و ثمنش را ندادی من ولی شما بشوم، ولایت شما به عهده من باشد. یا من ولی اطفال شما بشوم. اینجا میگوییم که درست که ولایت یک حق ولی شارع این را قابل انتقال نمیداند.

پس بعضی از حقوق هستند که قابل انتقال هستند برخی حقوق هستند گرچه از مباحات است ولی شارع آنها را قابل نمیداند اعمال ولایت مباح است .اعمال ولایت کرد یا نکرد.اما شارع ان را قابل انتقال نمیداند.

پس بنابراین یکجا قابل تبدیل نیست شارع میخواهد به همان صورت که هست باشد.اصلا دست نخورد.مباح هست مباح بماند. آن حق در همان جا محفوظ باشد.

سوال: ...

جواب: بله دیگر عناوین ثانویه معمولا تغییر میدهند الا ما خرج بالدلیل که بگوییم لازم قطعی است .اما بحث دوم که مقتضای مخالف عقد: آن را باید چه کنیم.معیارش چه هست؟ معیارش را میفرمایندکه در دو قسمت میشود تشخیص داد که این مخالف مقتضای عقد است.آنجایی که روشن است ماهیت عقد را باید درنظر گرفت. هرعقدی ماهیتی دارد دیگر. اگر مخالف مقومات و ماهیت عقد بود.مثلا مقوماتش چیست.ثمن و مثمن میخواهد.شرط بکند که شرط میکنم که اگر فلان کار را انجام بدهی دیگر ثمن از من نگیرید .این مخالف مقتضای عقد است چون بیع بدون ثمن معنا ندارد

پس بنابراین هر شرطی که مخالف چی باشد؟ مخالف ماهیت عقد باشد.مثله ثمن و مثمن درباب بیع. و زوجیت و حق استمتاع در زوجیت اینها دیگر زوجیت قائم به حق استمتاع بگوید زوجیت باشد ولی بدون حق استمتاع خوب این مخالف ماهیت عقد است و باز مورد دومی که میشود مقتضای عقد را درآن تشخیص داد آنجایی که عقد عرفا یک اقتضاء و آثاری دارد.شرط کند عدم آن آثار را. دقت فرمودید؟ عرفاعقد یک اقتضائاتی دارد. اقتضائاتی که همواره با آن عقد است.مثلابیع انجام میدهم به شرط اینکه هیچ تصرفی انجام ندهی. این را همینجوری بگذاری اینجا و هیچ تصرفی انجام ندهی.نه تصرف تکوینی ونه تصرف وضعی نه حق فروشش را داشته باشید نه حق استفاده داشته باشی.این درست نیست چون تصرف ازاثار عرفیه بیع است .تملیک و تملک است .پس هر جا هر شرطی مخالف ماهیت عقد بود یا مخالف چی آقا؟ آثار عرفیش بود این میشود مخالف مقتضای عقد.دلیل بطلان این چیست؟ دلیل بطلان چیست ؟قسمت اول روایات صحیحه است .المسلمون عند شروطهم ما لم یخالف کتاب الله وسنه نبیه .اونجا دلیلشان روایت بود.دلیل دراین قسمت دوم چی هست .اغلب بزرگان فرمودند دلیل این عدم قصد جدی است وقتی کسی شرط خلاف ماهیت میکند.ماهیت عقد میکند معنایش این است که قصد جدی به عقد را ندارد.تناقص درقصدش پیش می آید.انشاء کرده ولی قصد نکرده.یعنی انشاء هزلی کرده.میگوید چگونه شما هم قصد بیع دارید هم ندارید.تناقض است.

پس بنابراین چون قصد از مقومات عقد است بدون قصد اصلا عقدی تصور نمیشود.رضایت از مقومات نیست .رضایت درمقابل اکراه جزء شریط هست ولی اگر انسان رضایت هم نبود .اکراها انجام داد بعدا راضی شد اشکال ندارد.ولی قصد اینگونه نیست .اگر قصد نباشد کلا باطل است.آن آدم مکره باید قصد داشته باشد که بعدا راضی شد عقدش صحیح بشود اما همان آدم درحین عقد قصد هم نکرد آن هم باطل مطلق است .پس قصد غیر از مسأله رضایت است .رضایت از شروط عقد هست ولی مقوم عقد نیست قصد اصلا مقوم عقد است .فرموده اند که شروطی که مخالف مقتضای عقد است چون لطمه میزند به قصد و قصد ازمقومات عقد است ولذا هر شرطی که مخالف مقتضای عقد است باطل است دقت فرمودید.تشخیصش مانده به عرف و به متعاملین، متعاملین با نظر عرفی نگاه میکنند. اما آثار شرعی چطور؟ آثار شرعی برمیگردد به بحث اول.اگر این شرط مخالف مقتضی شرعی عقد شد . اون برمیگردد به بحث اول که مخالف کتاب وسنت میشود و بحث جداگانه ایی نمیشود.دراین بحث دوم ما بحث به عنوان مخالفت با کتاب و سنت نداریم.اینجا بحث ما مخالف مقتضای عقد است یعنی عقد فی حد نفسه واین شرط که میخواید درشرکت انجام بدهید چطور جواب دادند.فرمود ایاگر مخالف بودن مخالف مقتضای عقد نیست ماهیت عقد شرکت این نیست که عند العرف حتما باید درسود و زیان مشترک باشند بالسویه مساوی باشند.به حساب سرمایه آنها .چنین اقتضایی ندارد ماهیت شرکت عقد به این متقوم نیست .بله مقتضای اطلاق عقد است اگر عقد را مطلق بگویند مقتضای اطلاقش این است که اینها درسود و زیان برابر باشند اما اینکه اصلا ماهیتش مثه ثمن و مثمن در بیع که با شرط هم نتوانی تکان بدهی اینطور باشد نه اینطور نیست پس این توهمی که برخی اینطور فرمودند آن توهم درست نخواهدبود.اما راجع به وجه دوم که مطرح کردند.اشکال کردند که این عقد اکل مال بالباطل میشود با این شرطش آن هم فرمودند کما تری .نه اکل مال بالباطل نمیشود.چرا؟ برای اینکه مراد از باطل باطل شرعی است یا باطل شرعی است یا عرفی.اگر بگویید باطل شرعی است این خلاف ظاهر آیه است.آیه میشودمجمل .آن چیزهایی که من باطل میدانم اکل نکنید این مجمل میشود و خلاف ظاهر آیه است.برفرض اگر بگوییم همان باطل شرعی است باطل شرعی برای ما باید بیان بیاید که بفهمیم باطل شرعی است .بیانی نیامده که این نوع مشارکت باطل است اگر میفرماید باطل عرفی است نه این را عرف باطل نمیداند.هیچ عرفی نمیگوید که اگر شرط بکنند به یکی از شرکین کمی سهم بیشتری ببرند بگویند این اکل مال بالباطل است .چنین شرطی را عرف باطل نمیداند.نمیگوید باطل عرفا.پس بنابراین هردووجهی که گفته اند برای عدم صحت این شرط.هردو وجه قابل قبول نخواهد بود و بیان مرحوم سید و مختار مرحوم سید همان صحیح است .اگر شرط کردند که احد الشرکین سهم بیشتری از سود ببرد.یا خسارت بیشتری متحمل بشود با شرط این نوع عقد شرکت صحیح است .این خلاصه مطلبی بود که دراینجا عرض کردیم .اشاره کردیم به آن کلیات که یک نوع یاداوری شود.