درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: معاملات/بانکداری اسلامی /شروط ضمن عقد قرارداد قرض الحسنه

بحث در مسائل مستحدثه راجع به قراردادهای هست که در بانک ها معمول و متداول هست. یکی از این قرارداد هایی که فعلا در بانک های ایران مورد عمل هست، قرارداد قرض الحسنه می باشد ما مواد این قرارداد را بررسی می کردیم.

در ماده دوم این قرارداد و همچنین چهارم از قرارداد، نکته ای هست راجع به اینکه این قرارداد موضوعش چیست؟ در ماده دوم این قرارداد موضوع عبارت است….. که موضوع تعیین شود و در ماده چهارم این قرارداد ذیل ماده آمده است که قرض گیرنده متعهد هست که تمام مبلغ دریافتی را برای موضوع این قرارداد مصرف کند. ماده دوم تعیین کننده موضوع بود که مثلاً موضوع این قرارداد عبارت است از قرض الحسنه برای ازدواج .

این نوع شرط که شرط ضمن عقد قرض الحسنه می باشد، تعیین کننده و محدود کننده جنبه مصرف قرض الحسنه را مشخص میکند. قرض الحسنه تملیک است به آن کسی که قرض می گیرد و مالک حق هرگونه تصرف را در ملک خود دارد ولی طبق این قرارداد یک نوع سلطه و این اختیار، محدود می شود و باید آن در جهت خاص مصرف بشود.

مشروعیت یا عدم مشروعیت شروط ضمن عقد :

آیا چنین شرطی مشروع هست یا نیست؟ و ثانیاً آثار این شهر شرط بنا بر مشروعیت چیست؟

فقهای ما برای مشروعیت آن در ضمن عقد شرایطی را ذکر کرده اند. مثلاً مرحوم شیخ انصاری ره هشت شرط را فرمودند . از جمله آنها این است که مقدور باشد و مخالف با کتاب و سنت نباشد و مجهول نباشد تا غرر پیش بیاید و شرایط دیگر. و همچنین یکی از این شرایط این است که مخالف با مقتضای عقد نباشد؛ مثلاً اگر در یک قراردادی شرط ضمن عقد باشد که ما این بیع را انجام می‌دهیم به شرطی که تسلیم و تسلم نباشد.یا مثلاً خریدار هیچ تصرفی در این مبیع نداشته باشد. این چنین شرطی مخالف با مقتضای عقد می باشد.

مخالفت فی الجمله شروط:

بحث شده است که اگر شرطی مخالف با مقتضای عقد به صورت کامل نبود بلکه فی جمله مخالف با مقتضای عقد باشد و بخشی از مقتضای عقد، آیا چنین شرطی باطل است یا باطل نیست؟ مثلاً اینکه کسی بیع را انجام بدهد یا عقدی که موجب ملکیت بشود مثلاً مانند قرض الحسنه یا هبه، بعد شرط شود که این مبیع را خریدار در جهت خاص مصرف کند مثلاً برای فرزندان خودش فقط مصرف کند . و بحث می شود که آیا چنین شرطی صحیح است یا خیر؟در این مسئله البته اختلاف است برخی از بزرگان مانند ابن زهره فرمودند که حتی چنین شروطی هم صحیح نیست اگر مخالف با بخشی از مقتضای عقل بود ،این هم باطل است.

اصل در شروط :

عرض می کنیم که اصل در شروط ضمن عقد صحت است؛ به جهت ادله عامه مانند روایت صحیحی که المسلمون عند شروطم ، که مسلمان نسبت به شرطش باید وفادار باشد و اگر شرطی در ضمن عقد خود داشتند دو طرف باید متعهد به آن باشند آیه شریفه یا ایها الذین آمنوا اوفود بالعقود هم شامل شروط ضمن عقد و هم خود عقد می باشد. بنابراین در مواردی که آن شرط مخالف با کل عقد باشد شرط آن باطل است اما در غیر آن موارد ، چنین دلیلی نداریم و می‌توانیم به عمومات تمسک کنیم و بگوییم این شرط صحیح میباشد و و ما دلیل بر صحت داریم. صحیحه ابن ابی عمیر هست که مرحوم کلینی به سند خودشان نقل می کنند که از امام صادق علیه السلام

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّرْطِ فِي الْإِمَاءِ لَا تُبَاعُ وَ لَا تُورَثُ وَ لَا تُوهَبُ فَقَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ غَيْرَ الْمِيرَاثِ فَإِنَّهَا تُورَثُ وَ كُلُّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ فَهُوَ رَدٌّ.[1]

این حدیث به خوبی دلالت می کند که شرط عدم بیع با این که مخالف با بخشی از بیع می باشد ولی اشکال ندارد.

اما در مسئله خود ما، قرض الحسنه ماده دوم و چهارم موضوع این قرارداد مشخص شده مثلاً برای ازدواج و ماده چهارم که می گوید قرض گیرنده متعهد می شود که این مبلغ دریافتی را کلاً در همان موضوع استفاده کند یعنی به تعبیری مقتضای عقد را محدود می کند. این شرط مخالف با بخشی از مقتضای عقد است .طبق عمومات هر شرطی که در ضمن عقود باشد صحیح است الا ما خرج بدلیل و این ازآن موارد نیست ؛ چرا که مخالف مقتضای عقد به صورت کامل نیست.

برخی از فقهاء چنانکه مرحوم نراقی در عناوین فرموده است و از اساتید خودشان نقل می کنند ، قائل به تفصیل شده اند :

اینکه مقتضای عقد محدود می شود ، اگر به صورت اثباتی باشد اشکال ندارد؛ مثلاً ما این را به شما می فروشیم به شرط اینکه مبیع را در فلان جهت مصرف شود . اما اگر محدودیت به لسان نفی باشد اشکال دارد مثلاً بگویند که ما این را به شما می فروشیم و در فلان جهت مصرف نشود ، این اشکال دارد.

این تفصیل را مرحوم نراقی نقل می کنند و اشکال می کنند . می فرمایند این تفصیل درست نیست و واضح البطلان است. در هر دو چه اثباتی و چه نفی ، تعبیر عوض می شود و در هر دو محدودیت مقتضای عقد است . اگر مخالفت ملاک باشد در هر دو قسم وجود دارد.

بعد خود ایشان یک جوابی می دهند که ممکن است بگوییم که بین این دو تعبیر فرق است . ما در این مخالف به لازمه شرط نگاه نمی کنیم بلکه به خود شرط نگاه می کنیم .اگر خود شرط اثباتی باشد ، مخالف با مقتضای عقد نیست بلکه در جهت مخالف با مقتضای عقد است . به خلاف آن شرطی که نفی باشد ، خود آن شرط مخالفت می کنند.

ولی به نظر ما این بیان به محصلی نمی رسد ؛ چون اگر مخالف با مقتضای عقد ملاک باشد ، عرف بین اثبات و نفی فرقی نمی گذارد. اما عرض شد که صحیح این است که چه به لسان نفی و چه به لسان اثبات ، همگی صحیح هستند مادامی که مخالف با اصل مقتضای عقد نباشد و متناقض پیش نیاید.

بنابراین این شرطی که در این فرم قرارداددر ماده دوم وجود دارد ، ظاهراً اشکالی ندارد که شرط می شود مبلغ دریافتی را در موضوع آن قرض الحسنه ، مصرف بکند.

آثار این شرط :

یکی از آثار این شرط ، طبق آیه کریمه اوفوا بالعقود و همچنی المومنون عند شروطهم ، مقتضایش این است که به این شروط وفا کند. اما اگر مخالفت کرد ، چه آثاری دارد ؟ یکی از آثار هر شرطی این است که طرف مقابل می تواند برای عمل به آن شرط اجبار کند. این مرحله اول در اثر هر شرطی هست. اگر آمد و مطالبه کرد ولی انجام نداد یا این که اگر مطالبه هم بکند ، فایده ای ندارد ، حقی که برای این شخص قرض الحسنه به وجود می آید ، می تواند عقد را فسخ بکند و بگوید که مبلغ قرض را باید پس بدهد.

و اثر بعد که قابل بحث است این است که آمد طرف مقابل مخالفت کرد و یک تصرفی هم انجام داد مثلاً بنابوده لوازم منزل بخرد ولی برود مغازه ای افتتاح کند، آیا آن معامله ای که انجام داده ، صحیح هست یا صحیح نیست ؟ و اگر قرض دهنده عقد را فسخ کرد ، آیا فسخش نافذ است و باعث بطلان آن معامله می شود یا نمی شود؟