درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: معاملات/ بانکداری اسلامی / بررسی اقوال در فساد شرط / نحوی محاسبه کارمزد

بحث در بررسی قرارداد قرض الحسنه بود که ماده اول آن این بود که : (ماده ۱ - طرفين قرارداد: اين قرارداد بر اساس قانون عمليات بانکي بدون ربـا (بهـره) مصـوب ۸/۶/۱۳۶۲ مجلـس شـوراي اسلامي و آيين نامه ها، دستورالعمل ها و بخشنامه هاي ابلاغي از سوي بانک مرکزي جمهـوري اسـلامي ايـران، بين امضاکنندگان زير منعقد ميگردد:...) ، در این ماده می گوید که این قرارداد بر اساس قانون است و همچنین آیین نامه ها و دستورالعمل ها و بخشنامه هاي ابلاغي از سوي بانک مرکزي به ما می رسد. عرض کردیم این قرارداد شرط ضمن عقد شد و به این معناست که ما این قرارداد را امضاء می کنیم مشروطاً به آن شرائطی که در آنها هست.اگر این شازئط باطل باشند قطعاً این شرائط نافذ نخواهد بود . اگر برخی از این شرط ها باطل باشند ، آیا اصل عقد هم باطل می شود یا خیر، اختلاف است که برخی از فقهاء فرموده اند که فساد الشرط یوجب فساد العقد و برخی هم فرموده اند فساد الشرط لایوجب فساد العقد .

صاحب مفتاح الکرامة :

مرحوم صاحب مفتاح الکرامة [1] این اقوال را ین گونه نسبت داده اند که قول اول کسانی که شرط را باطل دانسته اند و بیع را صحیح دانسته اند : صحة البیع و بطلان الشرط و هو خیرة الشیخ فی (المبسوط) و ابن سعید فی (الجامع) و الآبی فی (کشف الرموز) و المحکی عن أبی علی و القاضی و ربما حکی عن الحلی ...

به نظر می رسد که همین نظر درست باشد که عقد صحیح هست ولی شرط باطل باشد اما یک دارد که آن شرط از شروطی نباشد که موجب اختلال در ارکان عقد بشود. مثلاً اگر شرط غرری باشد ، خودش باطل است و موجب نامشخص بودن ثمن یا مثمن می شود که این اختلال در ارکان می شود که باطل می شود. اما اگر اختلال نباشد ، مثلاً این معامله را با شما انجام می دهیم به شرطی که یک آواز و غنای حرامی هم داشته باشی ، این موجب فساد عقد نمی شود .

و یکی از مدارک این نظریه همین روایتی هست که مشایخ ثلاثه در کتبشان نقل کرده اند و در کافی و غیره ، سند صحیح از حلبی دارد که[2] وَ ذَكَرَ أَنَّ بَرِيرَةَ كَانَتْ عِنْدَ زَوْجٍ لَهَا وَ هِيَ مَمْلُوكَةٌ فَاشْتَرَتْهَا عَائِشَةُ فَأَعْتَقَتْهَا فَخَيَّرَهَا رَسُولُ اللَّهِ ص وَ قَالَ إِنْ شَاءَتْ أَنْ تَقِرَّ عِنْدَ زَوْجِهَا وَ إِنْ شَاءَتْ فَارَقَتْهُ وَ كَانَ مَوَالِيهَا الَّذِينَ بَاعُوهَا اشْتَرَطُوا عَلَى عَائِشَةَ أَنَّ لَهُمْ وَلَاءَهَا فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ وَ تُصُدِّقَ عَلَى بَرِيرَةَ بِلَحْمٍ فَأَهْدَتْهُ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ ص فَعَلَّقَتْهُ عَائِشَةُ وَ قَالَتْ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص لَا يَأْكُلُ لَحْمَ الصَّدَقَةِ فَجَاءَ رَسُولُ اللَّهِ ص وَ اللَّحْمُ مُعَلَّقٌ فَقَالَ مَا شَأْنُ هَذَا اللَّحْمِ لَمْ يُطْبَخْ فَقَالَتْ يَا رَسُولَ اللَّهِ صُدِّقَ بِهِ عَلَى بَرِيرَةَ وَ أَنْتَ لَا تَأْكُلُ الصَّدَقَةَ فَقَالَ هُوَ لَهَا صَدَقَةٌ وَ لَنَا هَدِيَّةٌ ثُمَّ أَمَرَ بِطَبْخِهِ فَجَاءَ فِيهَا ثَلَاثٌ مِنَ السُّنَنِ‌ .

آن کسانی که بریرة را به عایشه فروخته بودند ، شرط کرده بودند که ولاءش بر ماست و پیامبر ص فرمود که شرط آنها باطل است و ولاء برای کسی است که آن عبد را آزاد کرده است . با این وجود شرط آنها باطل بوده است ولی عتق عایشه باطل نبوده است . اگر عتق عایشه باطل می بود ، حضرت نمی فرمود که تو مخیر هستی پیش شوهرت بمانی یا از او جدا شوی. فلذا عتق او صحیح بوده است و بیع هم صحیح است و لو شرطش فاسد باشد.

اما عمده دلیل کسانی که قائلند که بطلان شرط یوجب بطلان العقد این باشد که عقد یک امر قصدی هست و این شخص که قصد نکرده بود که آن را بدون شرط به دیگری واگذار کند یا این معامله را انجام بدهد.

جوابش هم این است که اصل قصد معامله اش منوط به آن شرط نیست. اگر شرطش طوری باشد که ذات مبیع عوض شده است مثلاً شرط بکنند که این فلز نقره باشد ، در این صورت معامله باطل می شود ؛ چون دخیل در اصل معامله است. اگر اوصافی است که زائد بر ذات شیء است ، فوقش می توان گفت که التزامش وابسته است و حق خیار نهایتاً داشته باشد اما اینکه کلاً باطل بشود ، این طور نیست.

پس قول مختار بر این شد که فساد شرط موجب فساد عقد نمی شود.

قول دوم : بطلانهما معا کما هو خیرة الکتاب هنا و فیما یأتی (و التذکرة و المختلف) (و الإرشاد) و شرحه لولده (و الدروس و اللمعة و المهذب البارع و المقتصر و حواشی الکتاب و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و تعلیق النافع و المیسیة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة)[3] ...

بنابراین راجع به ماده اول که در قرارداد ، باید آیین نامه ها و دستورالعمل ها را دید که اگر یک جایی شرط فاسد بود ، آن شرط نافذ نخواهد بود و لو امضاء کرده باشد اما باز فایده ای ندارد.

البته در ماده یک که طرفَین قرارداد را می گوید ، در کنارش ضامن هم می گوید که سه نفر می شوند در حالی که باید دو نفر باشد و عقد صورت بگیرد و سپس ضامن بیاید ذمه مدیون را نقل بکند به ذمه خودش . فلذا این ضمان لم یجب می شود. یعنی هنوز چیزی نیامده و الان می خواهد ضامن بشود.

در جواب عرض می کنیم که ضمان ما لم یجب که آیه ندارد. عرف زمانی این را نمی پذیرد و لغو می داند که حتی زمینه اش هم نباشد ولی اگر زمینه ضمانت بود ، اشکالی ندارد و الان که هر سه امضاء می کنند ، زمینه وجود دارد. پس اشکال ندارد که ضامن را هم در کنار این فرض کنیم.

پس در ماده اول، ما اشکال عمده ای نداریم . ماده دوم و سوم هم در مورد موضوع و تاریخ قرارداد است که آن هم اشکال شرعی ما ندیده ایم . انما الکلام در ماده 4 هست.

ماده ۴ -كل قرض الحسنه اعطايي موضوع قرارداد، مبلغ (بـه عـدد) ..........(به حروف)............ و کارمزد متعلقه معادل ...... درصد نسبت به مانده قرض الحسنه اعطايي موضوع اين قرارداد در سال ميباشد كه قرض گيرنده قبول و تعهد نمود بـدهي خود بابت اصل تسهيلات و کارمزد متعلقه را در ........ قسط، در قبال قبض رسيد، طبق ضوابط ابلاغي بانک مرکزي جمهوري اسلامي ايران به بانک/ مؤسسه اعتباري بپردازد.

می خواهیم کارمزد را بررسی کنیم .گفته اند حداکثر 4% است. در هر سال می بینند که چقدر از قرض مانده است، آن مبلغ را تقسیم بر 12 می کنند و در ماه های مانده ضرب می کنند . سال اول مثلاً کل مبلغ را در 4% ضرب می کنند و آن مبلغ را تقسیم بر 12 می کنند و در 12 ماه ضرب می کنند. و همین طور هم در سال های آینده هم به همین شکل است.[4]

یکی کسی 15 میلیون قرض الحسنه در اقساط 30 ماهه گرفته است که هر ماهی باید 500 هزار تومان بدهد . کارمزد این چه مقدار می شود. 15م در 4% ضرب می شود که مبلغ 600 هزار تومان می شود که آن ÷ بر 12 (ماههای سال) و × در 12 (اقساط باقی از همان سال) می کنیم که 600 هزار تومان می شود. در سال دوم 9 میلیون مانده است که 4% از 9 م ، 360 هزار می شود که ان را ÷بر 12 و× 12 می شود که همان 360 هزار تومان می شود. سال سوم، 3 میلیون مانده است که 4% آن 120 می شود که آن ÷ بر 12 × 6 می کنیم که حاصلش 60 هزار تومان سال سوم باید کارمزد بدهد . که مجموع کارمزد این وام یک میلیون و بیست هزار تومان می شود.

پس درواقع این 1020000 هزار توان 6.8% ، 15 میلیون شده است در حالی که این 4% نشد . این اسمش را کارمزد می گذارند که اجرت کار است.

بیان اشکال بر کارمزد :

اشکالی که این جا مطرح است این است که مگر ما قرارداداجاره بسته ایم که اجرت می گیرند؟ منظور از اجرت کار ، اجرت المسمی است یا اجرت المثل ؟ اگر اجرت المثل است که باید به ارزش کار نگاه کرد . وقتی تعیین می کند یعنی می خواهد از ما اجرت المسمی بگیرند ؛ در حالی که ما قرارداد اجاره با آن نبسته ایم. در ابواب دیگر اجرت المثل مطرح است مثلاً در صورت باطل بودن مضاربه ، باید اجرت المثل بدهد یا مساقات یا جعاله و... وجود دارد.

اشکال دیگر، این است که آیا داخل در ربا می شود یا نه ؟

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ أَبِي الْجَارُودِ عَنِ الْأَصْبَغِ بْنِ نُبَاتَةَ قَالَ سَمِعْتُ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع يَقُولُ عَلَى الْمِنْبَرِ يَا مَعْشَرَ التُّجَّارِ الْفِقْهَ ثُمَّ الْمَتْجَرَ الْفِقْهَ ثُمَّ الْمَتْجَرَ الْفِقْهَ ثُمَّ الْمَتْجَرَ وَ اللَّهِ لَلرِّبَا فِي هَذِهِ الْأُمَّةِ أَخْفَى مِنْ دَبِيبِ النَّمْلِ عَلَى الصَّفَا [5] .

آیا با یک تسمیه کارمزد ، مشکل حل می شود یا خیر؟و بعد وارد بحث بشویم که فقهای ما راجع به کارمزد چه گفته اند مثلاً مرحوم آقای صافی ره و آقای تبریزی ره و حضرت آیت الله سیستانی دام ظله و... کارمزد را قبول نداشتند و برخی با یک شرایطی این را قبول کرده اند مانند آیت الله مکارم و برخی از بزرگان این را قبول دارند .