درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: معاملات/بانکداری اسلامی /بررسی قرارداد قرض الحسنه

در بحث قرارداد های بانکداری اسلامی بود که اینها را بررسی کنیم که روشن تر شود که این قرارداد ها آیا با قواعد فقهی مطابقت دارند یا ندارند ؟ و ما این فرم های قرارداد هایی که بانک مرکزی برای بانکها فرستاده است ، را ما همان ها را معیار قرار داده ایم که بانک های مختلف موظف هستند همین قراردادها را بر طبق فرم یکسان سازی کنند. و لذا باید دید که اینها مطابق با قواعد شرعیه هست یا نیست.

ما فعلاً قرارداد قرض الحسنه[1] که کثیر الابتلاء هست را مد نظر قرار می دهیم که ببینیم آیا اشکال دارد یا ندارد و نظر فقهاء چیست و آیا ما هم در این رابطه نظری خاصی می توانیم داشته باشیم یا خیر؟

بررسی قرارداد قرض الحسنه :

(ماده ۱ - طرفين قرارداد:

اين قرارداد بر اساس قانون عمليات بانکي بدون ربـا (بهـره) مصـوب ۸/۶/۱۳۶۲ مجلـس شـوراي اسلامي و آيين نامه ها، دستورالعمل ها و بخشنامه هاي ابلاغي از سوي بانک مرکزي جمهـوري اسـلامي ايـران، بين امضاکنندگان زير منعقد ميگردد:...)

این مقدمه در حقیقت متضمن شروطی هست که این قرار داد ما بر اساس این قانون است و یعنی آن قانون را شرط ضمن عقد طرفین پذیرفته اند که آن قانون عملیاتی بدون ربا هر چه در آن هست ما دوطرف پذیرفته ایم و همچنین آیین نامه های بانک مرکزی را قبول داریم. البته فرض بر این است که طرفین از آن شروط اطلاع دارند . و باید دید که خود آن شروط آیا مطابق با شرع هست یا نیست؟ اگر آن مقرارت و شزوط مطابق بود ، اشکال ندارد ولی اگر مخالف شرع باشد ، این مقدمه شرط و این باطل خواهد بود ؛ چرا که شرط باطل هست و بحث می شود که اگر شرط باطل در قراردادی بود، موجب بطلان اصل عقد می شود یا خیر؟

پس این مقدمه یک سلسله شرایطی بر شما تحمیل می کند که هر دو طرف باید اعمال کنند. این باید در چارچوب احکام شرع سنجیده شود و اگر آن شروط مخالف احکام باشد ، نافذ نخواهد بود . دلیلش هم روشن است. به برخی از روایات اشاره می کنیم.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ‌ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ‌ مَنِ‌ اشْتَرَطَ شَرْطاً مُخَالِفاً لِكِتَابِ اللَّهِ فَلَا يَجُوزُ لَهُ وَ لَا يَجُوزُ عَلَى الَّذِي اشْتُرِطَ عَلَيْهِ وَ الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ فِيمَا وَافَقَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ. [2]

این روایت می فرماید شروط ضمن عقد باید رعایت بشود اما فِيمَا وَافَقَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ. در این جا اصل فرض ما این است که عقد قرض الحسنه است و این عقد که صحیح است اما شروط در ضمن آن اگر مخالف کتاب الله باشد ، طبق این حدیث آن شروط باطل است و جایز نخواهد بود.

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوزُ.[3]

عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ع كَانَ يَقُولُ مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْيَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً.[4]

پس این روایات که مستفیض هستند دلیل بر این هست که این ماده اول قرارداد قرض الحسنه بانک مرکزی ، نفوذش منوط به این است که مخالف با کتاب الله نباشد.اگر فردا روزی مشخص شد که بخشی از این قرارداد ها مخالف با احکام الهی هست ، نمی تواند بانک بگوید که خودت امضاء کرده ای. می گوئیم که امضاء ما وقتی نافذ هست که مخالف کتاب الله و احکام نباشد که اگر باشد ، آن شرط کان لم یکن می شود و باطل است.

اگر یکی از شرائطی که در آیین نامه ها آمده است ، مخالف با شرع باشد، آن بند و آن شرط قطعاً باطل است و این از مسلمات فقه ما هست. البته بحث شده است که اگر شرط باطل شد ، عقد هم باطل می شود یا نه ، محل اختلاف است و در ادامه اشاره خواهیم کرد.

معیار مخالفت بندهای قوانین با شرع :

چه معیاری داریم که بگوئیم این بند و ماده ، مخالف با احکام شرع هست یا نیست؟ این یکی از بحث هاست و خیلی گسترده هم هست ولی خلاصه اش را عرض می کنیم.

آن چیزی که مسلم است ، اگر شرطی مالف با حکم الزامی باشد ؛ مثلاً حرامی هست و آن شرط می خواهد آن حرام را بر دارد، یا یک واجبی هست که بگوید آن را ترک کن ، این قطعاً مخالف با کتاب الله و احکامه است .

انما الکلام در شرط هایی است که مخالف با مباحات است، یک مباحی هست و ان شرط ، شرط می گذاردکه آن مباح را بردارد ، مثلاً برای زوج حق طلاق است و شرط کنند که شما حق طلاق نداشته باشید یا می تواند زن دوم بگیرد و شرط کنند که زن دوم نگیرید ، یا فلان شغل را نباید داشته باشید؟

مرحوم شیخ انصاری و برخی بزرگان خلاصه فرمایششان این است که ، مباحات دو قسم است ؛ گاهی مباحاتی هست که اقتضائی هست و شرع راضی به عوض شدن آن نیست یعنی آن مباح ، مباح بماند و تغییر نکند. در این جا ، شرط مخالف باطل است .گاهی مباح لابشرط است و می شود با شرط آن اباحه را برداشت. در این صورت اشکالی ندارد.بعد شیخ می فرماید که تشخیص این خیلی سخت است و از کجا بفهمیم که این مباح ، از مباحات اقتضائیه یا غیره است.

برخی از اساتید مانند آیت الله سبحانی دام ظله ، در مباحات اینگونه می فرماید که اگر شرط مخالف مباح ، بخواهد حکم را عوض کند ، این مخالف با کتاب و سنت می شود ؛ مثلاً بگوید که حق طلاق ، حق ازدواج و... نداشته باشید. اما اگر شرط فعل باشد یعنی شما دارای حق هستید ولی این کار را نکنید و اعمال نشود ؛ این اشکال ندارد.

نتیجه :

در این شروطی که در این آئین نامه ها و قوانین هست ، اگر مخالف احکام الزامی باشند ، قطعاً این شرط باطل است. اگر مخالف مباحات باشند ، که این به دو نحو میتوان مطرح کرد که اگر به نحو اساساً نباشد ، این شرط باطل است و اگر به نحوی باشد که شما حق دارید ولی اعمال نکن ، این اشکال ندارد.