موضوع: اصول عملیّه/ اصل اشتغال/ ملاقی بعض اطراف شبهه محصوره در کلام مرحوم خویی (ره)

مروری بر مباحث گذشته

بعد از بیان مرحوم آخوند در این قسمت که ایشان به سه صورت مسئله را مطرح کردند ــ در صورت اوّل اجتناب از ملاقی لازم نیست، در صورت سوم از ملاقیٰ [اجتناب لازم نیست،] و در صورت دوم از هر سه باید اجتناب کرد ــ فرمایش حضرت امام (رضوان الله علیه) در اینجا به مقداری که لازم بود عرض شد که ایشان ابتداءً در یک دوره‌ای نظر شریفشان به اصل برائت در هر سه مورد بود، بعد از این نظر برگشتند و همان نظر مرحوم آخوند را قائل شدند. و مطالب ایشان با جزئیّاتش به مقداری که به ذهن می‌رسید لازم بود، بیان شد.

فرمایش مقدّمی مرحوم خویی (ره) در تنبیه دوازدهم دوران امر بین متباینین

امروز بیان مرحوم آیت‌الله خویی را عرض می‌کنیم. ایشان قبل از اینکه وارد آن سه مسئله بشوند، مطالبی را به عنوان مقدّمی بیان می‌کنند که موضوع بحث را تنقیح می‌کند. ابتداءً در دو امر مطلب را مطرح می‌کنند:

    1. وضوح ملاقات با بعض اطراف

اوّل آنکه روشن است بحث آنجایی است که ملاقات با بعضی از اطراف واقع بشود، نه در جمیع اطراف. اگر شیئی به جمیع اطراف ملاقات کند، قطعاً دیگر اجتناب لازم است، چون این اجتناب تبع اجتناب نسبت به ملاقیٰ است. «في حكم ملاقي بعض أطراف الشبهة المحصورة. و قبل التكلم فيه لا بدّ من بيان أمرين: الأوّل: أنّ الكلام إنّما هو فيما إذا كانت الملاقاة مختصّة ببعض الأطراف، إذ لو فرضنا أنّ شيئاً واحداً لاقى جميع الأطراف فهو معلوم النجاسة تفصيلًا و خارج عن محل الكلام. و كذا لو فرضنا شيئين لاقى أحدهما طرفاً من العلم الاجمالي و الآخر لاقى الطرف الآخر، فلا إشكال في وجوب الاجتناب عن كلا الملاقيين، كوجوب الاجتناب عن نفس الطرفين، لتوليد علم إجمالي آخر بنجاسة أحد الملاقيين زائداً على العلم الاجمالي الأوّل المتعلق بنفس الطرفين، فهذا الفرض أيضاً خارج عن محل الكلام».[1]

    2. توقّف تنجّز علم اجمالی بر علم به تکلیف فعلی

مطلب دوم این است که تنجّز تکلیف آن وقتی است که علم فعلی به تکلیف باشد؛ حالا چه تکلیف ابتدایی باشد مانند شبهات حکمیه ــ مثل اینکه ما شک داشته باشیم به وجوب ظهر یا جمعه ــ یا متعلّق به موضوع تام باشد مثل شبهات موضوعیّه که ما علم داریم به خمریّت یکی از دو اناء. «الثاني: أنّ تنجيز العلم الاجمالي متوقف على تساقط الاصول كما تقدّم مراراً، و التساقط إنّما يكون مع العلم بالتكليف الفعلي، سواء كان العلم متعلقاً بالتكليف الفعلي ابتداءً، كما في الشبهات الحكمية كما إذا علم بوجوب صلاة الجمعة أو الظهر يوم الجمعة، أو كان متعلقاً بالموضوع التام للحكم كما في الشبهات الموضوعية كما إذا علم بخمرية أحد المائعين مثلاً»[2]

عدم منع جریان اصل در فرض علم به موضوع ناقص

امّا اگر در جایی علم به جزء موضوع برای ما حاصل شد، ایشان می‌فرمایند که اینجا مانعی از جریان اصل برائت از نجاست یا حرمت و امثال اینها نیست و حکم می‌کنیم که موضوع تام محقق نشده است. مثال می‌زنند مانند آنجایی که علم داریم که یکی از دو جسد، میّت انسان است. دو جسد داریم می‌دانیم یکی میّت انسان است و دیگری جسد حیوان مذکّی است. خب این علم موجب می‌شود که ما از اکل هر دو اجتناب بکنیم، چون میته در اینجا مشتبه است. اینجا شبهه محصوره بنابر فرمایش اکثر آقایان لازم‌الاجتناب است از هر دو. «و أمّا إذا لم يعلم إلّا الموضوع الناقص أي جزء الموضوع، فلا مانع من جريان الأصل و الحكم بعدم تحقّق الموضوع التّام، كما إذا علم بكون أحد الجسدين ميّت إنسان، و الآخر جسد حيوان مذكّى مأكول اللّحم، فانّ هذا العلم الاجمالي و إن كان يقتضي‌ وجوب الاجتناب عن أكل لحم كلّ من الجسدين‌»[3] مگر آنجایی که شخص با یکی از اینها تماسی بگیرد. اینجا دیگر حکم به وجوب غسل نمی‌شود؛ چون وجوب غسل متفرّع بر این است که شخص با میّت انسان تماس برقرار کند و این مشکوک‌التّحقّق است و اصل عدمش است. «إلّا أنّه إذا مسّ شخص أحدهما لا يحكم عليه بوجوب الغسل، لأنّ المعلوم بالاجمال و هو بدن ميّت الانسان جزء للموضوع للحكم بوجوب الغسل، و تمامه مس بدن ميّت الانسان و هو مشكوك التحقق و الأصل عدمه»[4] حالا اصل عدم است یعنی یک وقتی تماس با بدن میّت نداشته، الان هم همان را استصحاب می‌کند.

شک در تمامیّت موضوع

اگر ما در جایی شک کردیم که آیا موضوع تمام است، می‌فرماید که مرجعش به شک در تکلیف می‌شود مثل اینجا. اینجا رجوع به اصل اشکالی ندارد. خب می‌فرماید که این روشن است. «و أمّا إن كان الشّك في تماميّة الموضوع، كما في المثال الّذي ذكرناه، فمرجعه إلى الشك في أصل التكليف، فلا مانع من الرّجوع إلى الأصل فيه. و ما ذكرناه من تساقط الاصول فيما إذا كان المعلوم بالاجمال تمام الموضوع، و عدم المانع من الرجوع إلى الأصل فيما إذا كان المعلوم بالاجمال جزء الموضوع، واضح لا إشكال فيه من حيث الكبرى»[5]

اشکال و خلاف از حیث صغری

الّا اینکه در بعضی از این موارد که آیا جزء موضوع محقّق شده یا تمام موضوع محقّق شده، برای حکم اشکالی مطرح می‌شود. مثل اینکه دو درخت هست که [اجمالاً می‌دانیم] یکی‌ از آنها مغصوب است و مشتبه است و [سپس یکی از آنها] ثمره‌ای به بار داده است. اینجا بعضی‌ها گفته‌اند که نه، نه ضمان در اکلش است، نه حرمتی در اکلش است؛ نه حکم تکلیفی دارد، نه حکم وضعی. و خود مرحوم آقای خویی این را می‌پذیرند.[6]

نقد نظر مرحوم نائینی (ره) توسّط مرحوم خویی (ره)

منتها نظری از مرحوم نائینی اینجا هست، آن نظر را بیان می‌کنند و رد می‌کنند. دلیلش هم این است که ما مغصوبیّت را احراز نکرده‌ایم و حکم در روایات ــ حکم وضعی که ضمان باشد و حکم تکلیفی که حرمت باشد ــ بر مال غصبی مترتّب است. مرحوم نائینی در مقابل فرموده‌اند، هم حکم وضعی بر آن مترتّب می‌شود، هم حکم تکلیفی. چون مال مغصوبه، هم خودش ضمان دارد و هم منافعی که از آن به بار بیاید. همیشه [همین طور است؛] چند تا دست هم بچرخد، ضمان بر آن مترتّب می‌شود، اگر چه مثلاً حالا ممکن است اصل آن مرحله اوّلیه هم نباشد. به هر حال منافع تابع عین است. همان طور که بر عین این دو حکم هست، بر منافع هم این احکام بار می‌شود.[7]

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند که ما کبرای قضیّه را قبول داریم که منافع تابع عین است. امّا بحث اینجا است که باید اوّل صغری ثابت بشود، بعد حکم مترتّب بشود. یعنی اینکه احراز بشود این منفعت منفعتِ مال مغصوبه است؛ که این صغری است. خب آنجا دو حکم بر آن مترتّب می‌شود. امّا اینجا ما شک داریم که آیا مال مغصوبه است یا نیست. احتمال می‌دهیم که این ثمره، ثمره عین مملوکه باشد. استصحاب عدم اینکه از منافع عین مغصوبه است، اینجا جاری است. این استصحاب در واقع به نوعی همان استصحاب عدم ازلی می‌شود؛ یعنی آن وقتی که این درخت غصب نشده بود، ثمره هم نداشت. حالا این ثمره آمده، نمی‌دانیم مال آن عین مغصوبه است یا نیست، آن را استصحاب می‌کنیم. حالا یا عدم ازلی باشد ــ چون ایشان قائل به حجّیّت استصحاب عدم ازلی است ــ یا عدم زمانی [به این معنا که] در یک زمانی غصب نشده بود. به هر دو صورت قابل [تبیین است.] «و التحقيق عدم تمامية ما ذكره من الوجه للحكم الوضعي و لا ما ذكره للحكم التكليفي. أمّا ما ذكره للحكم الوضعي، فلأنّ الحكم بضمان منافع العين المغصوبة مسلّم من حيث الكبرى كما ذكره، إلّا أنّه لا يترتب الحكم على الكبرى الكلّية إلّا بعد إحراز الصغرى خارجاً، و تحققها مشكوك فيه، إذ لم يحرز كون الثمرة من منافع العين المغصوبة، لاحتمال كونها من منافع العين المملوكة، فيجري استصحاب عدم كونها من منافع العين المغصوبة»[8]

و می فرماید که این استصحاب با استصحاب عدم اینکه این مال مملوکه است، معارضه نمی‌کند؛ چون استصحابِ این هم هست دیگر. یک وقتی این مال مملوکه ثمره نداشت، حالا نمی‌دانیم این ثمره مال آن است یا نه، آن را استصحاب می‌کنیم. ایشان می‌فرماید که مانعی از اجرای دو استصحاب نیست وقتی که مستلزم مخالفت عملی نباشد. «و لا يعارض باستصحاب عدم كونها من منافع العين المملوكة، لما ذكرناه سابقاً من أنّه لا مانع من جريان الاستصحابين إذا لم يستلزم مخالفة عملية»[9] یک چند نکته ایشان دارند که حالا اشاره خواهیم کرد. همین جا بد نیست که نرخ را قبل از اینکه مطالب دیگر را ایشان بیان بفرمایند، ما بررسی بکنیم. حالا فرمایش ایشان تمام نشده است.

می‌فرماید که اگر در استصحاب اینکه از منافع عین مغصوبه نیست اشکال بشود، ما رجوع به اصل برائت از ضمان می‌کنیم. شک می‌کنیم که آیا ضمانی هست یا نیست، حرمتی هست یا نیست. اینجا برائت جاری می‌کنیم. چرا؟ چون موضوع تکلیف اینجا محقّق نشده است. «و لو نوقش في الاستصحاب المذكور لأجل المعارضة فلا مانع من الرجوع إلى أصالة البراءة من الضمان. و أمّا الحكم التكليفي فتجري البراءة عنه أيضاً، لعدم العلم بتحقق موضوعه و هو التصرّف في مال الغير، لعدم إحراز كون الثمرة مال الغير. و لا تتحقق حرمة التصرّف إلّا بعد إحراز كون التصرف تصرفاً في مال الغير، و هو مشكوك فيه فيرجع إلى الأصل»[10]

اشکال استاد به مبنای آقایان در وجوب موافقت قطعیّه

خب در همین جا یک نکته را ما باید مورد توجّه قرار بدهیم و آن اینکه بنا بر مسلک همین آقایان اجتناب از اطراف معلوم بالاجمال در شبهه محصوره لازم است و هر دو هم به خاطر این است که موافقت قطعیّه بشود و موافقت قطعیّه واجب است. ملاکشان هم این است: علم به تکلیف [داریم] و اشتغال یقینی، برائت یقینی را لازم دارد. خب اگر ما یک چنین کلامی را پذیرفتیم که به هر حال پذیرفته‌اند، قطعاً آن امور دیگری که بر این علم مترتّب می‌شود باید بپذیریم؛ چون این ثمره یکی از اطراف است. ما از جهت حکم عقلی یا شرعی حکم کردیم که لازم است اجتناب از هر دو. خب حالا به عنوان مثال و به صورت نقضی اگر یکی از اطراف را که مشتبه است نابود کرد، آیا ضمان دارد یا ندارد؟ آیا حرمت دارد یا ندارد؟ اگر بگویید ندارد، چون غصبیّت معلوم نیست، پس موافقت قطعیه لازم نیست. [لذا] شما از آن مبنا دست برداشته‌اید. خب موافقت قطعیّه لازم است، آیا بدون ثمره؟ باید یک ثمره‌ای داشته باشد دیگر. همان کلامی که در وجوب موافقت قطعیّه در اطراف شما قائل هستید، در ثمره اطراف هم باید این را قائل بشوید؛ وَ الّا آن را شما باید بپذیرید. با همان ملاک که شما فرمودید روی ثمره، حکم روی عنوان غصب است، خب همین را ما در احد اطراف می‌گوییم. لذا در مبنا فرق می‌کرد. ما عرض کردیم در همین مسیر، دلیلی بر لزوم موافقت قطعیّه نداریم. مخالفت قطعیّه قطعاً جایز نیست به طوری که هر دو را مرتکب بشویم و تصرّف بکنیم امّا موافقت قطعیّه هم لازم نیست. این عدم جواز مخالفت قطعیّه به خاطر همان علم اجمالی است. علم اجمالی با علم تفصیلی از این جهت فرقی ندارد؛ امّا فرق بین علم اجمالی و علم تفصیلی در همان وجوب موافقت قطعیّه است؛ چون اصلش هم همین است. باز عرض کردیم علم منجّز تکلیف است، چون اوّل آن علم آمده، بعد شک آمده است.

منوط نبودن تنجّز علم اجمالی به تساقط اصول و اشکال مبنایی به آقایان

خب به نظر ‌رسید که هم نظر مرحوم آخوند و هم مرحوم آقای خویی و عدّه‌ای که تنجّز علم اجمالی را بعد از تساقط اصول در اطراف قائل شدند، خلاف مسیر عادی و عقلایی است. آن را قبلاً در بحث عرض کردیم که آنچه وجداناً و اوّلاً داریم، علم است. این علم تنجّز می‌آورد منتها تنجّزش به اندازه خودش است و نتیجه‌اش حرمت مخالفت قطعیّه است. امّا اینکه لزوم موافقت قطعیه [داشته باشیم،] نه. چون می‌آییم سراغ هر یک از اینها به طور خاص می‌بینیم که واقعاً مشکوک‌الحکم است. خب طبق همان [قاعده] که هر جا مشکوک‌الحکم باشد برائت جاری می‌شود، برائت را جاری می‌کنیم. شواهد را هم عرض کردیم، حالا فقط اشاره می‌کنم به مطالبی که عرض کردیم. چون در روایات «بعینه» آمده است: «تعرف الحرام بعینه».[11] با همان شواهد ــ هم شواهد عقلایی که برائت عقلی باشد، هم برائت شرعی ــ ما گفتیم اینجا برائت جاری است. منتها اجرای برائت در هر دو با آن علم مخالفت دارد و اجرای برائت هم بعد از تنجّز علم است. نتیجتاً وجوب موافقت احتمالیه می‌آید. وجوب موافقت احتمالیه لازمه‌اش این است که در علم اجمالی انسان قائل به تخییر بشود. و تخییر هم ابتدایی است، استمراری نیست که گفتیم [در این صورت] مخالفت قطعیّه لازم می‌آید. به هر حال طبق این مسیر، این اشکال بر این آقایان وارد می شود؛ هم اشکال بنایی و هم مبنایی. چه دلیل دارید که از این ثمره اجتناب لازم نیست تکلیفاً و وضعاً؟

همین اشکال به مرحوم نائینی می‌شود که ایشان در علم اجمالی قائل به وجوب موافقت قطعیّه شدند امّا اینجا می‌فرماید که موافقت قطعیّه لازم نیست، می‌شود این ثمره را تصرّف کرد؛ نه ضمان دارد و نه حرمت دارد. حالا به ذهن حقیر می‌رسد که این اشکال در اینجا وجود دارد. و جریان بحث هم به این لحاظ است که ایشان فرمودند اینجا جزء موضوع است. اگر حکم بر جزء موضوع مترتّب می‌شود، در احد اطراف هم به این صورت است که ما احتمال غصبیّت آن را می‌دهیم. اگر لازم‌الاجتناب نیست، خب پس همان صحبت می‌آید که علم تنجّز اولیّه آورده، بعد اصول را به‌ خاطر مخالفت با علم در هر دو طرف نمی‌توانیم به طور خاص جاری بکنیم. امّا لاحدهما لا بعینه می‌توانیم اصل را جاری کنیم که نتیجه‌اش تخییر می‌شود. همین مطلب در ثمره هم می‌آید.

جواب مرحوم شیخ (ره) در مسئله ثمره و ردّ مرحوم خویی (ره) بر آن

مرحوم شیخ (رضوان الله علیه) در این اینجا در ثمره یک جوابی دارند که مرحوم آقای خویی آن جواب را بیان می‌کنند و آن را هم رد می‌کنند. می‌فرمایند که در موارد متعدّد مرحوم شیخ فرموده‌اند ما برائت در اموال دیگران نمی‌توانیم جاری کنیم. وقتی به اموال دیگران برخورد کردیم، آنجا [محلّ جریان] اصالت اشتغال است به جهت این روایت «لا یحلّ مالٌ الّا من وجهٍ احلّه الله».[12] «و أمّا ما يظهر من كلام شيخنا الأنصاري (قدس سره) في موارد متعددة من عدم جريان البراءة في الأموال تمسكاً بقوله (عليه السلام): "لا يحل مال إلّا من حيث أحلّه اللَّه"»[13] خب این روایت بیان می‌کند که ما باید اصالت حرمت در تصرّف اموال دیگران [را قائل شویم] مگر اینکه به ما هبه کرده یا به ما فروخته یا امثال اینها که نزد عقلاء یا شرع آن احکام ثانویه مترتّب می‌شود بر آن حکم اصلی.

مرحوم آقای خویی سه اشکال می‌کنند. یکی اینکه اوّلاً این روایت مرسله است و می‌فرمایند که ما تا الان ــ در متن تقریراتشان هست ــ در جوامع روایی معتبر نیافتیم. «ففيه أوّلًا: أنّ الرواية مرسلة لا يصحّ الاعتماد عليها، بل لم نجدها إلى الآن في الجوامع المعتبرة»[14] البتّه در حاشیه، مقرِّر بیان می‌کند که شاید ایشان آن موقع به این منبع دسترسی پیدا نکرده بودند و منبع را ذکر می‌کنند. منبع هم وسائل چاپ 30 جلدی‌، جلد نهم، صفحه 538، روایت دوم است. روایت به نظر می‌رسد که مرسله نیست منتها چون سهل‌بن‌زیاد در این سند است، آقایان خیلی اعتباری به این شخص قائل نیستند.

پرسش: همان سهلی است که می‌گویند: «الأمر فیه سهلٌ»؟

پاسخ: بله، حالا آن را از جهت رجالی باید دید. مرحوم مجلسی در مرآة العقول ــ حالا نمی‌دانم دقیقاً نسبت به ایشان ــ این نظر را دارند، عدّه‌ای هم این [نظر] را دارند که اگر بزرگانی از یک راوی روایت نقل کنند، این دلیل بر معتبر بودنش می‌شود اگر ذمّی برایش نباشد. ما هم قبلاً این را [اشاره کردیم].

پرسش: کتاب کافی چاپ اسلامیّه، جلد 1، ص 547، حدیث شماره 25

پاسخ: این روایت در بحث انفال است، روایت مفصّلی هم هست، خیلی ابعاد مختلفی دارد که از امام رضا (علیه السّلام) سؤال می‌شود و حضرت در مکتوبه این نامه را می‌نویسند که: «بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ إِنَّ اللَّهَ وَاسِعٌ كَرِيمٌ ضَمِنَ عَلَى الْعَمَلِ الثَّوَابَ وَ عَلَى الضِّيقِ الْهَمَّ»؛ هم بحث تشریعی را حضرت بیان فرمودند و هم جنبه‌های روحی و روانی را که آدم در تنگنا که قرار می‌گیرد، فکرش مشغول می‌شود. «لَا يَحِلُّ مَالٌ إِلَّا مِنْ وَجْهٍ أَحَلَّهُ اللَّهُ»؛ این را اوّل بیان می‌کنند، بعد می‌فرمایند: «وَ إِنَّ الْخُمُسَ عَوْنُنَا عَلَى دِينِنَا وَ عَلَى عِيَالاتِنَا وَ عَلَى مَوَالِينَا»؛[15] بحث خمس و امثال اینها را بیان می‌کنند. غرضم عبارت «لَا يَحِلُّ...» است. حالا ایشان فرمودند اشکال اولش این است که مرسله است.

اشکال دومی که دارند، این است که شک در حرمت از اسباب حلّیّت است شرعاً. چون ادلّه برائت این را بیان می‌کند که «رفع ما لا یعلمون».[16] ما وقتی که حرمت را ندانستیم، [تکلیفی نداریم]. و اشکال سوم هم این است که منشأ شکّ ما این است که این نماء ملک غیر است و استصحاب حکم می‌کند که نه، این ملک غیر نیست. اینجا به استصحاب عدم ازلی ایشان تمسّک می‌کنند. آن وقتی که این ملک نبود، این ثمره هم نبود؛ وقتی که ملک آمد، این ثمره مال او است؟ نه. «و ثانياً: أنّ الشك في الحرمة من أسباب الحلية شرعاً لأدلة البراءة، فبالتعبد الشرعي يثبت كون النماء ممّا أحلّه اللَّه تعالى. و ثالثاً: أنّ منشأ الشك في الحرمة احتمال كون النماء ملك الغير، و الاستصحاب يقتضي عدمه بناءً على جريانه في الأعدام الأزلية، كما هو الصحيح على ما ذكرناه في محلّه. و بهذا الاستصحاب يحرز كونه ممّا أحلّه اللَّه تعالى‌»[17]

عدم تعارض استصحاب مذکور با استصحاب عدم دخول در ملک غیر

بعدش می‌فرمایند که این استصحاب با استصحاب عدم دخولش در ملک غیر تعارض نمی‌کند. خب ما یک استصحاب دیگر هم داریم که [مقتضای] این استصحاب این است که در ملک غیر داخل نشده، پس ضمان‌آور نیست. می‌فرماید که این استصحاب اثبات نمی‌کند ملک غیر است مگر بنا بر اینکه قائل به اصل مثبت بشویم و در جواز تصرّف کافی است اینکه ما ندانیم ملک غیر است. لازم نیست که ثابت بشود ملک غیر است و به ما اباحه کرده است. «و لا يعارض هذا الاستصحاب باستصحاب عدم دخوله في ملكه، إذ لا يثبت بذلك كونه ملكاً للغير الذي هو الموضوع لحرمة التصرّف إلّا على القول بالأصل المثبت و لا نقول به. و أمّا جواز التصرف فلا يتوقف على كونه ملكاً له، بل يكفيه عدم كونه ملكاً للغير، فلا يكون الأصل بالنسبة إلى جواز التصرّف مثبتاً»[18]

مسبوقیّت یا عدم مسبوقیّت به ملک غیر در ما نحن فیه

خب تکمیل بکنم فرمایش ایشان را. ایشان می‌فرماید که این مطالب ــ جواز تصرّف در نماء که مال یکی از اطراف است و عدم تصرّف ــ در جایی است که اطراف، مسبوق به ملکیّتِ غیر نباشد. بعد مثال می‌زنند: دو نفر یک صیدی می‌کنند و یکی ملک دیگری را هم غصب می‌کند و مشتبه می‌شوند و یک نمائی هم از آنها به دست می‌آید. خب هم خود این اطراف مشتبه است، هم نماء مشتبه است. «هذا كلّه فيما إذا لم تكن الأطراف مسبوقةً بملكية الغير، كما لو اصطاد رجلان صيدين، فغصب أحدهما صيد الآخر و اشتبها و حصل لأحدهما النماء».[19] خب اینجا فرمود که جواز تصرّف دارد و مثال می‌زنند به اینکه مسبوق به غیر نیست. ظاهراً این از فرمایش مرحوم خویی استفاده می‌شود که این صید کردن، ملکیّت نمی‌آورد. باید این را بررسی کرد که آیا این معنا هست یا نیست. به نظر می‌رسد که این طور نباشد. حالا کلام ایشان را فعلاً نقل می‌کنیم.

امّا آنجایی که مسبوق به ملکیّت غیر باشد، نه، آنجا ما نمی‌توانیم در نماء این حرف را بزنیم. مثل اینکه یکی از دو درخت را بخرد و درخت دیگر را غصب کند، این دو مشتبه بشود و یکی از آنها نمائی بدهد. اینجا، هم حکم به ضمان می‌کنیم، هم حکم به حرمت. «و أمّا إن كانت الأطراف مسبوقةً بملكية الغير، كما إذا اشترى إحدى الشجرتين و غصب الاخرى فاشتبها و حصل لإحداهما النماء، فلا إشكال في الحكم بضمان المنافع و حرمة التصرّف فيها، لاستصحاب بقاء الشجرة في ملك مالكها و عدم انتقالها إليه‌»[20]

توضیح محلّ بحث در تصرّفات متوقّف بر ملک

بعد می‌فرمایند که همه این مطالب در تصرّفاتی است که متوقّف بر ملکیّت نیست؛ مثل اکل، شرب، لُبس (پوشش). امّا آن تصرّفاتی که متوقّف بر ملکیّت است مثل بیع، نه، جایز نیست؛ چون استصحاب اینکه ملک غیر نیست، اثبات نمی‌کند که ملکش است مگر به قول اصل مثبت. «هذا كلّه في التصرّفات غير المتوقفة على الملك كالأكل و الشرب و اللبس‌ و نحوها. و أمّا التصرفات المتوقفة عليه كالبيع و نحوه، فلا ينبغي الشك في عدم جوازها، لما ذكرناه من أنّ الاستصحاب المذكور لا يثبت كونه ملكاً له إلّا على القول بالأصل المثبت، و لا نقول به»[21]

خب حالا تا اینجا ایشان تقریباً این را می‌خواستند بیان بکنند که اگر در جایی حکم ما بر جزء موضوع مترتّب باشد، آنجا جریان اصل بدون مانع است؛ امّا آنجایی که حکم ما روی خود موضوع رفته باشد، اصل برائت جاری نمی‌شود. خب این خلاصه فرمایش ایشان تا اینجا.

نقد اشکال مرحوم خویی (ره) به مرحوم شیخ (ره)

نسبت به اشکالی که به مرحوم شیخ کردند، به نظر می‌رسد که باز بر اساس همان مبنا ایشان جلو می‌آید. چون جزء موضوع است این نماء ــ اشکال دومشان این است ــ اصل برائت در اینجا جاری می‌شود، چون شک در حرمت موجب اصل برائت است. خب عرض ما این است که این ادلّه برائت در آنجا که شک در حرمت داریم، اگر در جای خاص و مورد خاص است، در اطراف علم اجمالی می‌توانیم جاری بکنیم. یک نقضی وارد می‌شود. همان طور که نسبت به ثمره ایشان دارد این اشکال را به مرحوم شیخ می‌کند، نسبت به خود اطراف هم این حرف می‌آید. به هر حال اصل مسئله این است. حالا اشکال سومشان به نظر می‌رسد اشکال فرعی است، [مبنی بر] اینکه حالا ما استصحاب عدم ازلی را قائل بشویم یا نشویم؛ امّا عمده این است، این یکی.

اشکال دوم هم این است که حالا چه فرقی بین این دو مورد از نظر منطقی هست؛ [بین آنجایی که] دو نفر صید می‌کنند، یکی صید دیگری را غصب می‌کند، بعدش هم یکی از آنها نمائی دارد و آنجایی که یک شجره را می‌خرد و دیگری را غصب می‌کند و مخلوط می‌شود. بنابراین در ثمره حرمت هست، جواز تصرّف نیست. به نظر می‌رسد که هیچ فرقی بین این دو مورد نباشد.

اشکال دیگر به فرمایش مرحوم خویی (ره)

اشکال بعدی هم ــ حالا آن مقداری که در تقریرات هست ــ این است که آیا جواز اکل و شرب، متوقّف بر ملک نیست؟ یا اینکه چه فرقی هست بین بیع و اکل یا شرب نسبت به یک شیئی؟ هر دو متوقّف بر ملکیّت است. ایشان چیزی در جهت اینکه آن تصرّف متوقّف بر ملکیّت است و این تصرّف متوقّف بر ملکیّت نیست، بیان نفرمودند. همان عموماتی که در بیع فرموده است: «لا یحلّ مال امرء الّا بطیب نفسه»،[22] در اکل هم به همین صورت است؛ مگر اینکه ما قائل بشویم در اموالی که مالکیّتش محرز نیست از غیر، اصالت حلّیّت در تصرّف هست. اگر این را بگوییم و [قائل شویم به] اصالت حلّیّت در ملکی که معلوم نیست ملک کسی هست، خب اینجا اکل و امثال اینها جایز است. خب اگر این باشد، در بیع هم همین طور است دیگر، فرقی نمی‌کند. غرض این است که این جزئیّات در فرمایش ایشان نیامده است.

حالا آن سه تا صورت را ایشان بیان می‌کنند با یک تفصیلی که در فرمایش مرحوم امام و مرحوم آخوند نیامده است. ان‌شا‌ءالله این سه صورت مسئله در رابطه با ملاقی را بیان می‌کنیم. اینها به عنوان مقدّمه است برای بیان ملاقی شبهه محصوره.