درس خارج اصول استاد محمدباقر تحریری

موضوع: اصول عملیّه/ برائت/ استدلال به استصحاب بر برائت با توضیح مراتب حکم در کلام مرحوم خویی (ره)

مروری بر مباحث گذشته

بحث در رابطه با دلیل دیگری است که بر مسئله برائت تمسّک شده است. حال باید دید که آیا این دلیل تامّ است یا خیر. مرحوم آقای خویی (ره) این دلیل را به صورت مبسوط آورده‌اند و اقوال را نقل کرده‌اند و کلام رسید به فرمایش خود ایشان که ایشان فرمودند که احکام دو جور است: احکام انشائی که احکام اوّلیه است و احکام فعلی.

احکام انشائی عمدتاً بر موضوعات فرضی تعلّق می‌گیرد که مولا یک موضوعی را برای حکمی در نظر می‌گیرد برای مکلّفین و حکم را برای آن. وقتی که موضوع تحقّق پیدا کرد، آن حکم فعلیت پیدا می‌کند و در هر دو فرمودند که استصحاب جاری است. فعلاً در احکام انشائی سخن می‌گویند.

اشکالات وارد شده بر کلام مرحوم خویی (ره) در احکام انشائی و پاسخ ایشان

در احکام انشائی چند اشکال هست که حال ما با بیان اشکالات و جوابی که ایشان می‌دهند، چیزی که به ذهن می‌رسد را همین جا بیان می‌کنیم؛ چون دو سه اشکال است، ممکن است که بعد از بیان اشکالات و جواب ایشان، مطلب از ذهن برود، لذا چهار اشکال در این جا مطرح شده و ایشان اینها را جواب می‌دهند.

- اشکال اوّل و پاسخ ایشان

یکی را در جلسه گذشته عرض کردیم و آن این است که عدم سابق که داریم استصحاب می‌کنیم عدم تکلیف را، این عدم محمولی است و عدم حکم با انتفاء موضوع است و عدمی را که داریم استصحاب می‌کنیم، عدم نعتی است که با حفظ موضوع داریم حکم را اجرا می‌کنیم و حکم مشکوک است؛ همان عدم را جاری می‌کنیم. این با اصل مثبت اثبات می‌شود، عدم حکم. «و اورد على هذا التقريب بايرادين: أحدهما أنّ عدم الجعل المتيقن عدم محمولي، و العدم المشكوك فيه هو العدم النعتي المنتسب إلى الشارع، و لا يمكن إثبات العدم النعتي باستصحاب العدم المحمولي إلّا على القول بالأصل المثبت. و بعبارة اخرى: العدم المتيقن هو العدم قبل الشرع و الشريعة، و هو غير منتسب إلى الشارع. و العدم المشكوك فيه هو العدم المنسوب إلى الشارع بعد ورود الشرع من قبله، فالمتيقن غير محتمل البقاء، و ما هو مشكوك الحدوث لم يكن متيقناً سابقاً.»[1]

ایشان جواب داده‌اند که خیر، اساساً همان هم که مستصحب است، عدم منسوب به شارع است بعد از ورود شرع. یعنی شارع آمده منتها برای طفل قبل از بلوغ، عدم تکلیف را جعل کرده است و بعد از بلوغ ما شکّ در تکلیف می‌کنیم و همان عدم را اجرا می‌کنیم. «و فيه: أنّ المستصحب إنّما هو العدم المنتسب إلى الشارع بعد ورود الشرع، لما عرفت من أنّ جعل الأحكام كان تدريجياً، فقد مضى من الشريعة زمان لم يكن الحكم المشكوك فيه مجعولًا يقيناً، فيستصحب ذلك. مع أنّ الانتساب يثبت بنفس الاستصحاب»[2]

حال این را باید دید که آیا شارع مقدّس، عدم را برای غیر بالغ جعل می‌کند یا این که جعلی ندارد؟ ما از عدم جعل شارع، جعل عدم را انتزاع می‌کنیم. این باید مورد توجّه قرار بگیرد. حال اشکال قطعی نباشد، به هر حال یک شبهه‌ای اینجا هست که با این که شرع آمده برای همه مکلّفین؛ اما آیا قبل از بلوغ عدم تکلیف جعل شده است یا این که جعلی نیامده است؟ منافات ندارد که شرع آمده باشد برای مکلّفین اما قبل از بلوغ جعلی نیامده باشد. این یک نکته نسبت به اشکال اوّل.

- اشکال دوّم و پاسخ نقضی ایشان

اشکال دوّمی که در این جا هست، این است که تکلیف انشائی محرّک عبد نیست؛ بلکه تکلیف فعلی محرّک است؛ چون قوام تکلیف انشائی به موضوع فرضی است و وقتی که موضوع هنوز محقق نشده است، آن تکلیف فعلیت پیدا نمی‌کند خوب شما می‌خواهید حکم انشائی را استصحاب کنید، آن وقت تکلیف فعلی را اثبات کنید. این جز با اصل مثبت چیزی ثابت نمی‌کند. «ثانيهما: أنّ المحرّك للعبد- أعني الباعث أو الزاجر له- إنّما هو التكليف‌ الفعلي لا الانشائي، فالحكم الانشائي ممّا لا يترتب عليه أثر، و من الواضح أنّه لا يمكن إثبات عدم التكليف الفعلي باستصحاب عدم الجعل، إلّا على القول بالأصل المثبت.»[3]

ایشان دو جواب می‌دهند، یک جواب نقضی و یک جواب حلّی. جواب نقضی ایشان این است که در استصحاب عدم نسخ شما چه می‌گویید؟ ما در یک حکمی شکّ کردیم که آیا نسخ شده است یا خیر؟ قطعاً آن وقتی که جعل شده بود، نسخ نبود، همان عدم نسخ را استصحاب می‌کنیم و نتیجتاً بقاء جعل اثبات می‌شود که در این خلافی هم نیست که همه این را گفته‌اند. «و فيه أوّلًا: النقض باستصحاب عدم النسخ و بقاء الجعل الذي لا خلاف في جريانه، فلو كان نفي الحكم الفعلي باستصحاب عدم الجعل من الأصل المثبت، كان إثبات الحكم الفعلي باستصحاب بقاء الجعل و عدم النسخ أيضاً كذلك.»[4]

- اشکال استاد به پاسخ نقضی مرحوم خویی (ره) به اشکال دوّم

عرض ما این جا همین است که اساساً عدم نسخ یک حکم فعلی است نه یک حکم انشائی. یک خلطی شده است بین حکم انشائی و حکم فعلی. در این اشکال‌ها و جواب‌ها عمدتاً این خلط به نظر می‌رسد که انجام شده است. عدم نسخ با آن حکم فعلی... حکمی موضوعش فعلیّت پیدا کرده است و یک‌وقتی نسخ نشده است، بعدش... اصلاً معنا ندارد که حکم انشائی نسخ شود یا نشود بدون جنبه فعلیّت. این را دقت کنیم که این جواب نقضی به نظر می‌رسد که جواب نیست.

- پاسخ حلّی مرحوم خویی (ره) از اشکال دوّم

جواب حلّی این است که ایشان مبنایشان این است و نوعاً هم گفته‌اند که انشاء یک امر اعتباری است. امر اعتباری هم ممکن است که به موضوع فعلی تعلق بگیرد، یعنی آن موضوعی که می‌تواند الان موجود باشد؛ موضوع فعلی یعنی این. باز بحث انشاء است اما موضوع فعلی به این صورت است که می‌تواند الان موجود باشد. الان موجود است امّا در حکم انشائی، این حکم روی موضوع فرضی آمده است و هم می‌تواند روی موضوع معلّق به قیودی باشد. می‌گوید وقتی که چنین چیزی رخ داد، این تکلیف هست. یک امر اعتباری است دیگر. به ید معتبر است. پس استصحاب حکم انشائی یا عدمش، ایشان می‌فرمایند که همان استصحاب حکم فعلی یا عدم حکم فعلی است. «و ثانياً: أنّ الانشاء هو إبراز أمر اعتباري على ما ذكرناه غير مرّة و الاعتبار كما يمكن تعلّقه بأمر فعلي يمكن تعلّقه بأمر متأخر مقيّد بقيود، فليس جعل الحكم و إنشاؤه إلّا عبارة عن اعتبار شي‌ء على ذمّة المكلف في ظرف خاص، و يتحقّق المعتبر بمجرد الاعتبار، بل هما أمر واحد حقيقةً. و الفرق بينهما اعتباري كالوجود و الايجاد، فالحكم الفعلي هو الحكم الانشائي مع فرض تحقق قيوده المأخوذة فيه. وعليه فاستصحاب الحكم الانشائي أو عدمه هو استصحاب الحكم الفعلي أو عدمه‌»[5]

- اشکال استاد به پاسخ حلّی مرحوم خویی (ره)

همین بحث است. این چطور می‌شود که استصحاب حکم انشائی، استصحاب حکم فعلی باشد؟ اصلاً ماهیتاً از یک جهت فرق می‌کند. اگرچه اتحاد دارد، حکم فعلی روی همان حکم انشائی می‌آید، امّا موضوع‌هایش فرق می‌کند. حکم انشائی، موضوعش یک موضوع فرضی است. توجه به موضوع بالفعل در حکم انشائی نیست و الّا تحصیل حاصل می‌شود. این را بیان کرده‌اند که عمدتاً انشاء باید روی طبیعت بیاید. آن وقت اگر طبیعت محقق شد، خودبه‌خود این حکم منجّز یا بالفعل می‌شود. این چطور می‌شود که استصحاب حکم انشائی، استصحاب حکم فعلی شود یا عدمش؟

بعدش ایشان این را در ادامه بیان می‌کنند: بله، وجوب اطاعت مترتّب بر تحقق موضوع است با قیود و... آن وقت بعد از موضوع، امر سابق محرّک می‌شود که این را می‌گویند حکم فعلی. پس استصحاب عدم اشکالی ندارد. یک نتیجه می‌گیرند. «نعم، مجرد ثبوت الحكم في عالم الاعتبار لا يترتب عليه وجوب الاطاعة بحكم العقل قبل تحقق موضوعه بقيوده في الخارج، و ليس ذلك إلّا من جهة أنّ الاعتبار قد تعلّق بظرف وجود الموضوع على نحو القضيّة الحقيقية من أوّل الأمر، فمع عدم تحقق الموضوع لا يكون حكم و تكليف على المكلف، و بعد تحقق الموضوع بقيوده خارجاً لا يكون المحرّك إلّا نفس الاعتبار السابق لا أمر آخر يسمّى بالحكم الفعلي.»[6] عرض ما همین است؛ یعنی در ادامه همان اشکال؛ شما دارید حکم فعلی را متقوّم به تحقق موضوع می‌دانید و این هم هست. اگر موضوع محقّق شود، یک انشاء جدیدی نیست؛ همان انشاء است که دارد فعلیّت پیدا می‌کند. این را هم قبول داریم. منشأ محرّکیت به این عمل همان حکم انشائی است امّا آن که به نوعی گفته می‌شود که علت گریبان‌گیری تکلیف است، موضوع است؛ لذا گفته‌اند که رابطه موضوع با حکم، رابطه علت و معلول است. یک چنین تعبیراتی کرده‌اند. پس این به نظر می‌رسد که مطلب صحیحی نباشد.

پرسش: یعنی نه جواب نقضی و نه حلّی، هیچ یک جواب نیست؟

پاسخ: نخیر. اساساً نظر این است که استصحاب حکم انشائی اصلاً معنا ندارد. این اساس است؛ منتها ایشان دارد دست و پا می‌کند که استصحاب حکم انشائی را درست کند. استصحاب حکم فعلی را بعداً اشکال می‌کند، اما استصحاب حکم انشائی را با این تمهیلات می‌خواهند درست کنند.

- اشکال سوّم و پاسخ ایشان

اشکال سوّمی که به کلام ایشان شده است، ایشان بیان می‌کنند و بعد جواب می‌دهند. اشکال سوم این است که این استصحاب عدم، معارض است با استصحاب عدم جعل ترخیص. استصحاب عدم تکلیف با استصحاب عدم جعل ترخیص معارض هستند، اینها تساقط می‌کنند. وقتی که تساقط کنند، برمی‌گردیم به خود برائت دیگر؛ دیگر نیاز به این زور زدن‌ها و اجرا نداریم. «إن قلت: إنّ استصحاب عدم جعل الالزام معارض باستصحاب عدم جعل الترخيص، فانّا نعلم إجمالًا بجعل أحد الأمرين، فيسقطان بالمعارضة و يرجع حينئذ إلى البراءة.»[7]

ایشان می‌فرمایند که اوّلاً ما قبول نداریم که علم اجمالی به ثبوت یکی از این دو جعل داریم. چرا؟ اشکال مستشکل این است که ما علم اجمالی به این دو جعل داریم؛ یا این یا آن. ایشان می‌گوید خیر؛ چرا؟ چون احتمال دارد که ترخیص ثابت باشد روی یک عنوان عامّی که الزام روی آن به طور خاصّ نیامده است. مثل چه؟ به عنوان مثال اصحاب در زمان نبی اکرم (ص) گاهی سؤال می‌کردند. نهی شده از این که زیاد سؤال کنند. این سؤال، از یک مسئله عمومی بوده است. «قلت أوّلًا: يمكن المنع عن العلم الاجمالي بثبوت أحد الجعلين في خصوص المورد المشكوك فيه، لاحتمال أن يكون الترخيص الشرعي ثابتاً بعنوان عام لكل مورد لم يجعل الالزام فيه بخصوصه، كما كان عمل الأصحاب على ذلك في صدر الاسلام، و يستفاد أيضاً من ردعه (صلّى اللَّه عليه و آله) أصحابه عن كثرة السؤال على ما في روايات كثيرة. وعليه فيكون استصحاب عدم جعل الالزام مثبتاً لموضوع الترخيص، فيكون حاكماً على استصحاب عدم جعل الترخيص.»[8]

- اشکال استاد به پاسخ ایشان

حال عرض ما این است که آیا اصلاً معنا دارد که انشائی روی یک موضوع عامّی که اصلاً معلوم نیست چیست برود؟ یکی از حضّار: ترخیص برای جایی است که الزام باشد دیگر. الزام نباشد که خودبه‌خود ترخیص هست دیگر.

استاد: بله دیگر الزام روی خاصّ است دیگر؛ ترخیص هم روی همان می‌آید. ایشان می‌فرمایند که شاید ترخیص روی یک عنوان عامّی باشد. آن وقت استصحاب عدم ترخیص موضوع خاصّ دیگر جا ندارد. خوب این اصلاً معنا ندارد که ترخیص روی یک عنوان عامّی بیاید. ربطی به این موضوع ندارد. این اولاً. به هر حال این تعارض قطعاً هست.

- ادامه پاسخ مرحوم خویی (ره) به اشکال سوّم و اشکال استاد به ایشان

بعدش هم ایشان ثانیاً می‌فرمایند که ما هر دو استصحاب را جاری می‌کنیم. هم استصحاب عدم تکلیف و هم استصحاب عدم ترخیص. تا وقتی که مخالفت عملیه نسبت به تکلیف الزامی پیش نیاید. «و ثانياً: لا مانع من جريان كلا الاستصحابين بعد ما لم يلزم منه مخالفة عملية للتكليف الالزامي‌»[9] خب اگر ما استصحاب عدم ترخیص را اجرا کنیم، اینجا مخالفت پیش می‌آید. چطور می‌شود که هر دو را جاری کنیم و مخالفت عملی پیدا نشود؟

بعد ایشان می‌فرماید که اگر هر دو استصحاب را جاری کردیم، یک نتیجه می‌دهد ــ عمده روی این حرف است ــ و آن، نفی عقاب است. استصحاب عدم تکلیف و استصحاب عدم ترخیص، مجموعش نفی عقاب را می‌رساند. چرا؟ چون استصحاب عقاب، مترتّب بر ثبوت منع است. منع که ثابت نشده است، پس این جا استصحاب عقاب ثابت نیست و نفی عقاب می‌کنیم با این دو استصحاب. «فإذا ثبت عدم جعل الالزام و عدم الترخيص بمقتضى الاستصحابين، كفى ذلك في نفي العقاب، لأنّ استحقاقه مترتب على ثبوت المنع، و لا يحتاج نفيه إلى ثبوت الترخيص، فإذا ثبت عدم المنع ينتفي العقاب و لو لم يثبت الترخيص‌»[10]

بعد می‌فرماید که بله، آثار خاصّه اباحه اینجا مترتّب نمی‌شود بر استصحاب عدم الزام. «نعم، الآثار الخاصّة المترتبة على عنوان الاباحة لا تترتب على استصحاب عدم جعل الالزام، فإذا فرض مورد كان الأثر الشرعي مترتباً على الاباحة لا مناص فيه من الرجوع إلى أصالة الاباحة، و لا يكفي فيه الرجوع إلى استصحاب عدم المنع كما هو ظاهر.»[11] عرض ما این است که چطور می‌شود که استصحاب عدم ترخیص نفی عقاب را نتیجه دهد؟

یکی از حضّار:؟؟؟

استاد: خیر، به هر حال اینجا احتمال عقاب هست، احتمال تکلیف هست.

    • اصلاً ساکت است نسبت به این قضیه.

    • بله نمی‌تواند نفی کند. فوقش می‌گوییم که ساکت است امّا احتمال عقاب که هست.

ایشان می‌خواهند بفرمایند که یکی از این دو استصحاب، حاکم بر دیگری است. این حکومت را از کجا شما دارید اثبات می‌کنید؟ این هم اشکال نسبت به این جواب ایشان نسبت به اشکال سوّم.

- اشکال چهارم و پاسخ اوّل ایشان

در پایان این اشکال چهارم را می‌کنند که کسی بگوید که در شبهات موضوعیه استصحاب صحیح نیست؛ چون مورد شبهات موضوعیه، حکم شخصی در آن جعل نشده است. این مایع را نمی‌دانم که خمر است یا آب است. خب یک وقتی مثلاً مایع بود... مستشکل می‌گوید که آن طبیعی که الخمر حرامٌ، این طبیعی سر جای خودش هست؛ امّا این که هذا خمرٌ خیر. یک وقتی خمر نبوده است، حالا هم می‌گوییم که خمر نیست. این استصحاب نمی‌تواند عدم خمریت استصحاب کند؛ از کجا؟ ما متیقّن نداریم نسبت به این شبهه موضوعی. خلاصه اشکال این است که استصحاب حکمی در شبهات موضوعیه جاری نیست؛ چون بخصوصه ما نمی‌دانیم و متیقّنی نداریم که آن را اجرا کنیم. یعنی حکم به‌خصوص، متیقّن نیست. طبیعی حکم متیقّن است؛ امّا به درد این جا نمی‌خورد؛ الخمر حرامٌ چه به درد اینجا می‌خورد؟ با این خصوصیت. «إن قلت: لا يصحّ التمسك باستصحاب عدم الجعل في الشبهات الموضوعية، لأنّ مورد الشبهة لم يجعل له الحكم بشخصه يقيناً. و أمّا الطبيعي المشكوك‌ انطباقه على المورد فثبوت الحكم له يقيني، فلا مورد للاستصحاب أصلًا، فإذا شككنا في كون مائع معيّن خمراً، فالمائع المذكور لم تجعل الحرمة له بشخصه و لا الاباحة، و ثبوت الحرمة لطبيعي الخمر كثبوت الاباحة لطبيعي الماء يقيني، فكيف يصحّ التمسك باستصحاب عدم الجعل.»[12]

ایشان دو جواب می‌دهند. ایشان جواب می‌دهند که احکامی که به صورت قضیه حقیقیه جعل می‌شود، با انحلال افرادش، این احکام منحلّ می‌شود به اقسامی. یکی حکم کلّی، الخمر حرامٌ کلی است و به لحاظ افراد خودش منحل می‌شود. این جا این را نتیجه می‌گیرند که مایعی که مشکوک‌الخمریّه است، استصحاب عدم خمریت می‌شود. «قلت أوّلًا: إنّ الأحكام المجعولة بنحو القضايا الحقيقية تنحلّ إلى أحكام متعددة بحسب تعدّد أفراد موضوعاتها، كما هو مبنى جريان البراءة في الشبهات الموضوعية، إذ بدونه لا يكون هناك حكم مجهول ليرفع بالبراءة. وعليه فيكون الشك في خمرية مائع مستلزماً للشك في جعل الحرمة له، فيرجع إلى استصحاب عدم الجعل كما في الشبهة الحكمية»[13]

- فرمایش استاد در رابطه با پاسخ نخست ایشان

عرض ما این است که این مسئله مسلّم است بله، احکام انشائی کلّی است، آن هم کلّی طبیعی به صورت قضیه حقیقیه که قضیه حقیقیه هم بر این اساس ریخته شده است که این موضوعش فرضی است که هر جا موضوعی محقّق شد به طور مسلّم آن حکم فعلی می‌شود. خود ایشان هم فرموده‌اند. خوب این همان اصل مثبت می‌شود. شما می‌خواهید بفرمایید که طبیعی‌اش ثابت است و متیقّن است. با متیقّن بودن طبیعی این حکم می‌خواهید بگویید که این فرد هم متیقّن است. خوب در مشکوک‌الخمریّه چه چیزی را دارید استصحاب می‌کنید؟ یک مایع است نمی‌دانید که خمر است یا... متیقّن ثابت این چنینی ندارید. این جا خلط شده است بین آن حکم انشائی و حکم فعلی. حکم انشائی مسلّم است و روی طبیعت است و حکم فعلی روی مصداق است؛ آن مصداق معلوم است. ما اصلاً مصداق معلوم نداریم.

- جواب دوّم مرحوم خویی (ره) از اشکال چهارم

جواب دوّمی که می‌دهند که اگر ما فرض کردیم که در شبهات موضوعیه استصحاب نمی‌شود، این جا ما مانعی از استصحاب موضوعی نداریم. خیلی توضیح هم نمی‌دهند. یا این استصحاب موضوعی به صورت محمولی است یا به صورت عدم ازلی است. عدم محمولی را باید این طور معنا کنیم که قبلاً هم بیان شد که این شیء یک وقتی، حکمی نداشت، حال همان عدم حکم را اجرا می‌کنیم. یا عدم ازلی این که آن وقتی که نبود، این حکم را نداشت، حالا هم آن را اجرا می‌کنیم. «و ثانياً: أنّه لو سلّم عدم جريان استصحاب عدم الجعل في الشبهة الموضوعية لا مانع من الرجوع إلى الاستصحاب الموضوعي إمّا محمولياً كما في كثير من الموارد، و إمّا أزلياً كما في بعضها. و قد ذكرنا في محلّه جريان الاستصحاب في الأعدام الأزلية.»[14]

- اشکال استاد به پاسخ دوم ایشان

اشکالش همین است که بحث این است که در این جا شما چطور می‌خواهید استصحاب موضوعی کنید؟ بله فقط به صورت استصحاب عدم ازلی، اگر کسی قائل شود که عدم ازلی حجّت است، آن وقت می‌توانیم. آن وقتی که این مایع نبود، حکمی هم نداشت. حال این مایع موجود شده است، خمر است؛ آن عدم ازلی خمریت را استصحاب می‌کنیم، عدم حرمت هم قهراً استصحاب می‌شود. این به این صورت روشن است امّا باز این جا استصحاب حکم فعلی است نه استصحاب حکم انشائی. حکم انشائی را خودتان فرمودید که بر موضوع فرضی بار شده است. ما آن موضوع فرضی را نباید در این احکام استصحاب انشائی از نظر بیندازیم. پس نتیجتاً همه این اشکالات و جواب‌ها بر امکان استصحاب حکم انشائی بار می‌شود. وقتی که گفتیم اصلاً معنا ندارد استصحاب حکم انشائی، همه این اشکال و جواب‌ها بر هم می‌ریزد. در واقع یک خلطی بین استصحاب انشائی و فعلی شده است. استصحاب انشائی اجرا می‌شود و می‌خواهد حکم فعلی اثبات شود. این غلط است.

اشکال به استصحاب عدم تکلیف در حکم فعلی و پاسخ مرحوم خویی (ره)

این بحث تا این جا، ایشان در رابطه با استصحاب عدم تکلیف در مقام انشاء این طور تصویر کرده‌اند که می‌شود. حال استصحاب عدم تکلیفی که متیقّن است قبل از بلوغ که همان استصحاب حکم فعلی باشد. «و أمّا تقريب الاستدلال بالاستصحاب باعتبار المرتبة الثانية للحكم و هي المرتبة الفعلية، فهو استصحاب عدم التكليف الفعلي المتيقن قبل البلوغ، و قد اورد على هذا التقريب بوجوه‌»[15] می‌فرمایند که یک اشکالی اینجا شده است که در استصحاب باید مستصحب ــ یا خودش یا اثرش ــ مجعول شرعی باشد. خوب شما دارید عدم تکلیف ازلی را استصحاب می‌کنید. عدم تکلیف ازلی که قبل از بلوغ باشد، این قابل جعل نیست و اثر شرعی هم ندارد. مستشکل این را می‌گوید؛ بلکه اثرش اثر عقلی است و آن عدم عقاب است. پس در این استصحاب، اشکال این است که یک اثر دارد و آن هم عدم عقاب است و آن هم اثر عقلی است نه این که اثر شرعی باشد. «الوجه الأوّل: أنّه يعتبر في الاستصحاب أن يكون المستصحب بنفسه أو بأثره مجعولًا شرعياً، و يكون وضعه و رفعه بيد الشارع، و عدم التكليف أزلي غير قابل للجعل، و ليس له أثر شرعي، فانّ عدم العقاب من لوازمه العقلية، فلا يجري فيه الاستصحاب‌»[16]

ایشان، این اشکال را جواب می‌دهند که ما نه دلیل قرآنی داریم و نه روایی که باید مستصحب، خودش یا اثرش مجعول شرعی باشد. آن که در استصحاب معتبر است، این است که قابل تعبّد باشد. خوب این جا عدم تکلیف، قبل از بلوغ مانند وجود تکلیف قابل تعبد است. همین که شیئی قابل تعبّد بود، می‌شود استصحابش را کرد که قهراً وقتی تعبّد به عدم قبلاً بود، همان عدم تعبّد یعنی در مخالفتش عقاب نیست. این یعنی، اثر خودش است دیگر. ما همان را استصحاب می‌کنیم.

حال اگر کسی بگوید که مستصحب باید هم قابلیت حدوث داشته باشد و هم قابلیت بقاء؛ عدم ازلی که اصلاً این چنین نیست. حدوث ندارد که بخواهد بقاء داشته باشد. یک حرف جالبی ایشان می‌زنند، می‌فرمایند که آن که معتبر است در استصحاب این است که مستصحب، بقاءً قابل تعبّد باشد نه حدوثاً. «و أمّا أصل الايراد المذكور فيردّه: أنّ اعتبار كون المستصحب أمراً مجعولًا بنفسه أو بأثره ممّا لم يدل عليه دليل من آية و لا رواية، إنّما المعتبر في الاستصحاب أن يكون المستصحب قابلاً للتعبد الشرعي، و لا خفاء في أنّ عدم التكليف كوجوده قابل للتّعبد. و توهم أنّه لا بدّ من أن يكون المستصحب قابلاً للتعبد حدوثاً و العدم الأزلي لا يكون حادثاً، مدفوع بأنّ المعتبر كونه قابلاً للتعبد عند جريان الاستصحاب و في ظرف الشك، فيكفي كون المستصحب قابلاً للتعبد بقاءً و إن لم يكن قابلاً له حدوثاً»[17]

اشکال استاد به پاسخ ایشان

عرض ما این است که چطور تصوّر می‌شود در جایی که مستصحب ما حدوثاً قابل تعبّد نباشد، بعد بقاءً...؟ اصلاً بقاء متفرّع بر حدوث است. خلاصه به نظر می‌رسد که این جواب، جواب تامّی برای این اشکال نباشد و اساساً نکته دیگر این که عدم تعبّد نیاز به انشاء ندارد. وقتی که قابلیت ندارد برای یک تکلیفی، این جا انشاء عدم تعبّد لازم نیست؛ همان عدم انشاء کافی است. یعنی قبل از بلوغ انشائی نیامده است. لازم نیست که بگوییم انشاء عدم تعبّد آمده است. عدم تعبّد یقینی است که منشَأ است، بعد همین را استصحاب می‌کنیم که شما به این مطالب قائل شوید که این عدم حدوثاً وجودی ندارد. اصلاً خیلی سخن قابل تعجّبی است. این جا عدم تعبّد، خودش با عدم قابلیت کافی است که دیگر تعبّدی و تکلیفی نیست. دیگر لازم نیست که انشاء بیاید که. علاوه بر این که تعبّد بقائی بدون تعبّد حدوثی معنا ندارد و ما این را نفهمیدیم.

اشکال مورد قبول مرحوم خویی (ره) در استصحاب عدم تکلیف در حکم فعلی

آن اشکال مهمّی که ایشان هم در اینجا می‌پذیرند و بعد از نقل اقوال می‌آورند و آن کلام آخر مرحوم شیخ است، این است که در استصحاب عدم حکم فعلی، موضوع مشکوک و متیقّن دوتاست. این اشکال مسلّمی است. آن قبل از بلوغ بوده است و این بعد از بلوغ است. در استصحاب باید موضوع وحدت عرفی داشته باشد، وحدت شرعی داشته باشد. اینجا اصلاً وحدت ندارد؛ پس موضوع متیقّن و مشکوک یکی نیست. «الوجه الخامس: ما يظهر من كلام الشيخ (قدس سره) و هو أنّه يعتبر في جريان الاستصحاب اتحاد القضيّة المتيقنة و المشكوكة، ليصدق نقض اليقين بالشك عند عدم ترتيب الأثر حين الشك، فانّه مع عدمه كان إثبات حكم المتيقن للمشكوك من إسراء الحكم من موضوع إلى موضوع آخر، و ذلك داخل في القياس لا في الاستصحاب، و في المقام لا اتحاد للقضيّة المتيقنة و المشكوكة من حيث الموضوع ... ‌و الانصاف أنّ هذا الاشكال وارد على الاستدلال بالاستصحاب في المقام‌»[18]

این، مطالبی که در رابطه با استصحاب عدم تکلیف مطرح شد تا برائت اثبات شود. پس این دلیل، اصلاً دلیل تامّی نیست و مشکل‌دار است و به این دلیل نمی‌توانیم تمسّک کنیم. حال باید دید که در آن جاهایی که – مرحوم آقای خویی (ره) فرموده‌اند و در جای خودش باید بررسی شود – آن جایی که اصالةالحلّ هست، آیا استصحاب حلّیّت هم آن جا امکان دارد یا خیر؟ آن استصحاب، مثل اینجاست؟ آن جایی که قاعده طهارت جاری است که حکم اوّلی است، آیا علاوه بر این، استصحاب طهارت هم امکان دارد؟ اصلاً موضوعیت دارد یا ندارد؟ ایشان، اینها را مثل هم دانسته‌اند. وقتی که اینجا حکمش این ‌طور باشد، آنجا هم به نظر می‌رسد که دیگر همین اشکال ثابت است.

حال بحث بعدی ان‌شاءالله در بیان ادلّه اخباریین است در لزوم احتیاط که تا این جا اثبات شد که ادلّه برائت تامّ است الّا اینکه باید ببینیم ادلّه اخباریین این جا چگونه می‌تواند مقاومت داشته باشد با ادلّه برائت.