درس خارج اصول آیت الله سبحانی

موضوع: عرف و سیره ی عقلاء [1]

بحث در عرف است. در کتب اصولی، در مورد عرف و سیره کمتر بحث شده است. با سیره بر حجیّت خبر واحد استدلال می کنند ولی آن را مستقلا مورد بحث قرار نداده اند. به نظر ما سیره و عرف از حجج شرعیه است.

عرف همان سیره و بناء عقلاء و عادت مردم است. علماء اهل سنت به مسأله ی عرف و سیره بهای بیشتری می دهند. ما هم باید در حدی که کتاب و سنت اجازه می دهد آن را بحث کنیم.

تعریف عرف: العرف ما اعتاد علیه الناس و صاروا علیه من قول او فعل. [2]

یعنی عرف عبارت است از چیزی که مردم به آن انس گرفته اند خواه جنبه ی قولی داشته باشد یا فعلی.

تقسیم عرف: [3] عرف گاه عام است که در همه ی دنیا جاری است و گاه خاص است و مربوط به منطقه ای خاص می باشد.

عرف عام مانند رجوع عالم به جاهل [4] است و تقلید هم از همین عرف ثابت می شود.

عرف خاص مانند مهریه می باشد که مخصوص مسلمانان است و در غرب وجود ندارد.

تقسیم دیگر عرف: العرف اما عملی او قولی [5]

سیره گاه عملی است مانند معاطات که جانشین عقد لفظی می باشد و سیره گاه قولی است مانند اعراب که کلمه ی ولد را به معنای پسر می دانند و حال آنکه در قرآن اعم از دختر و پسر است کما اینکه خداوند می فرماید: ﴿يُوصيكُمُ اللَّهُ في‌ أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن‌﴾[6]

از این رو اگر کسی از اعراب وصیت کند که به ولدش چیزی بدهند آن را به پسر می دهند نه دختر.

تقسیم دیگر عرف: [7] العرف اما صحیح مطابق للشرع و اما فاسد مخالف للشرع

مثلا اختلاط زنان با مردان در بسیار از کشورها عملی شده است و یا مانند ربا که جهان را فرا گرفته است ولی با شرع مخالف است.

از سیره در شش مورد می توان استفاده کرد:

    1. فی بیان المعانی

    2. فی تحدید المعانی

    3. فی تشخیص المصادیق

    4. فی الملازمة بین الحکمین الشرعیین

    5. فی تشخیص مقاصد المتکلم

    6. فی استنباط الحکم الشرعی

پنج مورد اول ناظر به احراز صغری [8] است یعنی موضوع را احراز می کند و ششمی ناظر به احراز کبرای [9] شرعی می باشد.

علمای شیعه و اصولیون در موارد متعددی به سیره و عرف استدلال می کنند ولی آن را مستقلا مورد بحث قرار نداده اند.

اما الاول: الرجوع الی العرف فی بیان المعانی [10]

شک نیست که باید معانی را از عرف گرفت. صاحب کتاب العین کسی است که اولین بار به نوشتن کتاب لغت اقدام کرده است و شاگرد امام صادق و متوفای 170 می باشد. او در میان عرب های بادیه نشین رفته و از زبان آنها معانی لغات را به دست آورده است.

همچنین است جوهری، صاحب کتاب صحاح اللغة. او هم از زبان عرب بیابانی و مدنی معانی لغات را استخراج کرده است.

در زبان فارسی و سایر زبان ها هم همین امر رایج است که معانی لغت را از عرف و کسانی که به آن زبان تکلم می کنند می گیرند.

اما الثانی: الرجوع الی العرف فی تحدید المعانی [11]

همه می دانیم که بیع به معنای خریدن و فرختن می باشد اما حد و حدود آن برای افراد مشخص نیست مثلا آیا باید به لغت عربی باشی یا به هر زبانی می توان عقد بیع را جاری کرد و یا اینکه آیا باید ایجاب بر قبول مقدم باشد یا اینکه اگر قبول اگر قبل باشد باز هم بیع صحیح است.

در این موارد باید به عرف مراجعه کرد. زیرا اگر شرع مقدس بیع را مباح کرد، ناظر به بیع عرفی بوده است بنا بر این بیع عرفی طریقی به سوی بیع شرعی است و هکذا نکاح عرفی و مشابه آن مگر جایی که با دلیل شرعی خارج شده است مانند اینکه شارع ربا را حرام کرده است.

از این رو هنگام شک در شرایط و اجزاء به عرف مراجعه می کنیم. همچنین است در معنای عیب که عرف می گوید: ما زاد او نقص عن الخلقة فهو عیب.

هکذا در معنای غبن که عرفا اگر کسی یک دهم ضرر کند مغبون است و الا اگر کسی یک صدم ضرر کند به آن عرفا غبن نمی گویند.

ما با آنکه اعتقاد داریم الفاظ معاملات برای صحیح وضع شده است ولی این صحیح بودن را از عرف دریافت می کنیم.

اما الثالث: الرجوع الی العرف فی تشخیص المصادیق [12]

مثلا شرع فرموده است: معدن خمس دارد. بعد در مصداق شک می کنیم مثلا خاکی داریم قرمز رنگ است و شک می کنیم آیا جزء معدن هست یا نه. در اینجا به عرف مراجعه می کنیم.

یا اینکه گاه قضات استفتاء می کنند که در شرع آمده است که اگر سارق حرزی را بشکند و از آنجا چیزی را بدزدد و شرایط دیگر هم داشته باشد دستش قطع می شود. بنا بر این اگر طلا و نقره را در صندوقی بگذارند و قفل کنند و یا اسب را در طویله بگذارند و قفل کنند، اگر دزد آن را بشکند و مال را برباید مصداق بارز شکستن حرز است. اما گاه انسان در مصادیق شک می کند. مثلا کسی لباسی خریده است و در اتاقی گذاشته و درب را قفل کرده است آیا آن هم حرز است؟

البته شک نیست که مراد، عرف دقیق است نه عرف متسامح. مثلا شارع فرموده است کر عبارت از آن مقدار است. مسلم است اگر ده مثقال از آن کم شود عرف به آن اهمیت نمی دهد و تسامح می کند ولی عرف دقیق می داند که حتی اگر یک مثقال هم کم شود آب از کریت می افتد.

هکذا در نصاب دقیق زکات که اگر مقدار کمی کم شود از نصاب خارج می شود و حال آنکه عرف در این مقدار ممکن است تسامح کند.

اما الرابع: الرجوع الی العرف فی الملازمة بین الحکمین الشرعیین [13]

مثلا شارع می فرماید: اذا انقلب الخمر خلا فهو طاهر. یعنی اگر خمر سرکه شود پاک می شود. عرف می گوید: اگر سرکه پاک است کوزه و قاشقی که در آن بوده است همه پاک می باشد زیرا بین اینها ملازمه است.

یا اینکه اگر کسی میتی را بشوید (زیرا میّت قبل از غسل نجس است و بعد از غسل پاک می شود.) در این حال هم میّت پاک می شود هم تختی که روی آن او را غسل دادند و سایر چیزهایی که با او در ارتباط بوده است.

یا اینکه العصیر العنبی اذا غلی یحرم و ینجس الا اینکه تثلیث شود. بعد از تثلیث شدن که پاک می شود ظرفی که عصیر در آن جوشیده شده و قاشقی که در آن است همه پاک می شود.

اما الخامس: الرجوع الی العرف فی تشخیص مقاصد المتکلم [14]

کسی وصیت کرده است که باید به ولد من فلان مبلغ را بدهید. ولد در قرآن عام است و دختر و پسر را شامل می شود ولی در عرف عراقی ها ولد ذکر است. ما نباید بگوییم که چون این لفظ در قرآن اعم است باید به اعم عمل کنیم بلکه باید ببینیم عرفا مراد متکلم چه بوده است.

یا اینکه کسی اسبی را می فروشد واضح است که لجام و زین آن هم تابع مبیع می باشد. همچنین اگر کسی ماشینی را بخرد کلید آن و یک سری از وسائل تابع آن می باشد.

همچنین اگر کسی بگوید من فلان مقدار گوشت فروخته ام مراد گوشت قرمز است نه گوشت سفید زیرا در عرف مراد گوشت قرمز است.

همچنین است در جایی که مکیل و موزن عددی و یا کیلی است که تابع عرف محل می باشد.

همچنین اینکه زن از خانه ی پدر جهیزیه ای به همراه خودش وارد منزل شوهر می کند. حال زن از دنیا رفته است و شوهر مدعی است که جهیزیه مال خودش بوده است. در روایت است که امام صادق علیه السلام فرمود این مال زن و ورثه ی زن است.[15]

کل این پنج مورد مربوط به کشف صغریات بود. ما در همه ی این موارد با اهل سنت شریکیم

اما السادس: الرجوع الی العرف فی استنباط الحکم الشرعی [16]

یعنی همان طور که کتاب الله و سنت و اجماع و عقل از منابع استنباط اند عرف و سیره هم اضافه شود. اهل سنت آن را جزء منابع استنباط می دانند و بر این اساس بسیاری از احکام مستحدثه را از این طریق اثبات می کنند مانند بیمه، امتیاز فروشی و مانند آن.

ان شاء الله در جلسه ی بعد این بحث را پیگیری می کنیم و می گوییم که آیا ما با آنها در این امر موافقیم یا نه.