عرف به عنوان يکی از ظنون خاص

يکی ديگر از مواردی که می­تواند به عنوان ظن خاص مد نظر قرار گيرد، عرف است. و سؤال اين است که آيا عرف می تواند يک مسأله­ی اصولی و حجت باشد که فقيه از آن حکم شرعی را استنباط و استخراج کند يا نه؟ عرف و سيره و عادت و بناء عقلاء چهار کلمه است که يک معنی بيش ندارد. 7 مطلب را به عنوان مقدمه بايد تذکر داد:

تعريف عادت و عرف ـ تعريف ما از عرف اين است که چيزی که مردم بر آن اعتياد دارند فعلاً يا قولاً يا ترکاً، مانند معاطات.

فرق بين عرف و اجماع ـ اينها دو فرق دارند:

متعلق اجماع يا مسأله­ی حکومتی است مانند اجماع بر حاکم شدن يک نفر و يا حکم شرعی است و حال آن که متعلق عرف ممکن است نه امر حکومتی باشد نه احکام شرعيه.

بعلاوه در اجماع اجتهاد شرط است و در عرف شرط نيست.

بين عرف و اجماع عموم و خصوص من وجه است.

عرف عام و عرف خاص ـ عرف يا عرف عام است و يا عرف خاص. عرف عام نزد همة طوائف است مانند رجوع جاهل به عالم، ولی برخی عرفها عرف خاص است مانند رسم عربها و افغانها. رسوم هر ملتی را عرف خاص می گويند.

سيره­ی عملی و سيره­ی قولی ـ گاه سيره بر عمل جاری است و گاه قولی است. عمل مانند معاطاه که طبق بحث ما در بيع مفيد لزوم لزوم است. و قولی مانند اين که در بين عربها ولد فقط به پسر و ذکر گفته می شود، و به دختر گفته نمی شود ولی قرآن هر دو را ولد می شمرد: يوصيکم الله فی اولادکم ....

عرف صحيح و عرف باطل ـ عرف گاه صحيح است و گاه باطل. در بيشتر مناطق مشرق زمين، برای دختر شيربهاء در نظر می­گيرند و اين عرف بدی نيست ولی در غرب اين عرف نيست و گاه هم برداشت بدی از آن می­شود و گمان می­شود که اين قيمت فروش دختران است و حال آن که اين شيربهاء برای تهيه­ی جهيزيه صرف می­شود. و از طرف ديگر عقود ربويه هم نزد مردم هست و اين ُسيره سيره­ی باطلی است.

مصب العرف ـ اگر فقيه بخواهند به عرف تمسک کند بايد جائی باشد که شرع در آن حکمی نکرده باشد، بايد به اصطلاح منطقه الفراغ باشد.

کارکرد عرف ـ بحث اين است که آيا عرف می تواند مانند خبر واحد حجت باشد. اين که عرف به درد قاضی و فقيه می خورد، شکی نيست، ولی ما نمی خواهيم در اين حد در باره آن صحبت کنيم، بلکه می­خواهيم بدانيم از آن می­توان حکم شرعی به دست آورد.

بعد از اين تمهيد وارد صلب موضوع می شويم. عرف کارکردهای مختلفی دارد، دو تای اول آن را همه قبول دارند و در بقيه بحثهائی مطرح است. کارکردهای عرف عبارت است از:

بيان مفاهيم ـ اولين کاربرد عرف در معانی لغت است، لغت شناسان به عرف مراجعه کرده اند. در لغت نويسی همه جا و هميشه عرف حجت است. خليل بن احمد مؤلف کتاب العين، کتاب خود را از زبان مردم گرفته است  در مرجعيت عرف برای معانی الفاظ شک و ترديد نيست. معنی تبادر همين است.

تحديد مفاهيم ـ کاربرد دوم عرف تبيين مفاهيم است و تحديد آنها. مثلا صعيدا طيبا معنايش معلوم است ولی حدود آن معلوم نيست که صعيد حدش کجاست. در اينجا نيز به عرف رجوع می­کنند.

تشخيص مصاديق ـ اين کارکرد تا حدی محل بحث است. گروهی معتقدتد که عرف مرجع برای مفاهيم است  و مرجع برای تشخيص مصاديق نيست. ولی حق اين است که بگوييم مرجع هر دو است. و فقهاء نوعا در مصاديق هم به عرف مراجعه می کنند البته عرف دقيق نه عرف متسامح و وقتی هم می­گوييم عرف دقيق با عقل دقيق اشتباه نشود. مثلا اين که اجرای صيغه­ی نکاح به زبان فارسی هم جزو نکاح  هست يا نه را می­توان با عرف حل کرد؛ يا عرف مصاديق مختلف بيع را مصداق بيع می­داند و هر جا شک کرديم می­توانيم به مطلقات تمسک کنيم. اينجا يک اشکال هست که اگر عرفاً نوعی از معامله بيع شد دليل نمی شود، شرعاً هم بيع باشد. شيخ اين را جواب داده است. چيزی که عرفاً نکاح است طريق است به طريق شرعی الا ما خرج بالدليل و الا در تمام اين موارد بايد در شبهه­ی مصداقيه تمسک به عام کرد که هيچ کس به آن ملتزم نيست. حکم به پاک بودن رنگ خونی که پس از شستن روی لباس می­ماند و نجس بودن خود خون بر همين اساس است.

ملازمات عرفيه ـ يکی ديگر از کارکردهای عرف ملازمه­هائی است مانند ملازمه بين طهارت شیء و طهارت شئ آخر، مثلاً ميت نجس است. فلسفه اين نجاست برای مصحلت وارث است. در ميث انواع آلودگی هست. اگر اسلام می­گفت ميت پاک است همه روی آن می ريختند، و حکم به نجاست ميت اهانت به ميت نيست. به هر حال در بحث ما، بعد از غسل که ميت پاک می شود سنگ غسال و دستهای غسال و ظرف و دستمال و مانند آن هم به تبعيت پاک می شود. اين ملازمه­های عرفيه از نظر شرع معتبر است. مثال ديگر آب انگور است که وقتی بجوشد نجس و به فتوای ما فقط حرام است و وقتی دو سوم آن جوشيد ظرف و ملاقه هم پاک می شود. يا با فروش منزل لوازم متصل به منزل به همراه آن فروخته می­شود و مثلا کليد آن هم با منزل به خريدار داده می­شود، يا فروش اسب به همراه لوازم آن مانند زين است.

با اين کارکردهای عرف، خيلی دردی دوا نمی­شود و بحث اصلی در جای ديگری است که فردا به آن خواهيم پرداخت.