درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: آیا قاضی تحکیم مختص به عصر حضور است؟

باید به این نکته توجه داشت که راجع به قاضی تحکیم سه مطلب باقی ماند، مطلب اول این است که آیا در اصل غیبت می‌شود قاضی تحکیم را تصویر کرد یا نه؟

مرحوم محقق عقیده دارد که قاضی تحکیم مختص به زمان حضور است، که در حقیقت قاضی بر دو قسم می‌شود:

الف؛ مأذون من قبل امام صادق (ع)

ب؛ غیر مأذون از امام صادق (ع)

در زمان حضور می‌شود قاضی را دو قسمت کرد، مثلاً می‌شود که زراره مأذون باشد، اما ابو بصیر مأذون نباشد، زرارة می‌شود قاضی منصوب، ابو بصیر می‌شود قاضی تحکیم، اما نسبت به زمان غیبت مرحوم محقق دو دلیل اقامه می‌کند که در زمان غیبت قاضی تحکیم قابل تصویر نیست.

1: دلیل اول جناب محقق این است که همان شرائط علمی که در قاضی منصوب معتبر است، در قاضی تحکیم نیز همان شرائط علمی معتبر می‌باشد، ولذا چه فرق می‌کند که آن منصوب باشد و این منصوب نباشد،‌ ما الآن در قرن پانزدهم زندگی می‌ کنیم، همان اجتهاد مطلق که در قاضی منصوب شرط است، در قاضی تحکیم نیز شرط است، پس چرا یکی قاضی منصوب باشد و دیگری قاضی تحکیم؟

2: دلیل دوم ایشان این است که امام صادق و سائر ائمه‌ (ع) فقیه جامع الشرائط را علی وجه الإطلاق نصب کرده‌اند، حدیثی را که در کافی آمده نقل می‌کند، امام (ع) در آن حدیث می‌فرماید: « فَاجْعَلُوهُ بَيْنَكُمْ فَإِنِّي جَعَلْتُهُ قَاضِياً فَتَحَاكَمُوا إِلَيْه‌»[1] .

پس طبق گفتارایشان همه مجتهدین منصوب‌اند و لذا نوبت به قاض تحکیم نمی‌رسد، بنابراین، جناب محقق حلی دو دلیل برای مدعای خود ارائه نمودند:

اوّلاً؛ همان مراتب علمی که در قاضی منصوب شرط است، در قاضی تحکیم نیز شرط می‌باشد، یعنی هردو باید مجتهد باشند.

ثانیاً؛‌ ‌امام (ع) با این بیان همه مجتهد‌ها را برای قضاوت نصب کرده است و فرموده: « فَاجْعَلُوهُ بَيْنَكُمْ فَإِنِّي جَعَلْتُهُ قَاضِياً فَتَحَاكَمُوا إِلَيْه‌».

حال که چنین است، یعنی ‌همه مجتهدین قاضی منصوب هستند، پس معنی ندارد که یکی منصوب باشد و دیگری منصوب نباشد، این حاصل بیان محقق در کتاب شریف « شرائع الإسلام».

‌ گویا محقق اردبیلی همین بیان را از محقق حلی گرفته است، چون او (اردبیلی ) نیز در بیانش این دو مطلب را تا حدی دارد، یعنی اولاً از نظر مراتب علمی، فرقی بین قاضی منصوب و بین قاضی تحکیم وجود ندارد.

ثانیاً؛ در زمان غیبت، همه فقها منصوب هستند.

ما از این دو بیان دو جواب داریم، اگر این بیان شما درست باشد، پس در عصر حضور هم قاضی تحکیم نداریم، چرا؟ زیرا همان امام صادق ع که در عصر غیبت هر مجتهدی را که به عنوان قاضی نصب کرده در زمان حضور هم نصب کرده است، دیگر ابا بصیر و جناب زرارة خط واحدی دارند، چرا محقق به این نقد توجه نکرده است،‌اگر بیان ایشان صحیح باشد، دیگر اصلاً در عصر حضور هم قاضی تحکیم معنی ندارد، چون بیان امام صادق برای عصر غیبت نیست بلکه برای همه زمان‌هاست، ثانیاً دو شق دارد، می‌شود در زمان غیبت قاضی تحکیم را تصویر کنیم،

اگر فرض کنیم خداوند یک راد مردی را موفق کرد که مثل حضرت امام یک جمهوری اسلامی را تأسیس کرد، در زمان امام صد تا مجتهد جامع الشرائط داشتیم، مسلّماً همه اینها بالقوه قاضی منصوب است، اما اگر بخواهند همه شان مداخله کنند، مسلّما نظام بهم می‌خورد، برای اینکه نظام بهم نخورد و هرج و مرج نباشد، یک دایره‌ای بنام دایرة القضا تصویب می‌شود، گروهی را حضرت امام بشخصه یا به واسطه نصب بر قضاوت می‌کند، دیگران هر چند قاضی بالقوه هستند اما نباشد قاضی بالفعل باشند، چرا؟ لمصلحة عامة باید آنها مداخله نکنند، مداخله نکردن آنها نه بخاطر کسر شأن آنهاست، بلکه بخاطر حفظ مصلحت نوعی است، بله،‌می‌توانند قاضی تحکیم باشند، دو نفر همسایه هستند و با هم اختلاف دارند، دوتا شریکند و با هم اختلاف دارند، هردو پیش این آقا می‌آیند که اصلا در کار دولتی نیست اما مجتهد است، اختلاف خود را پیش او می‌برند و او هم حکم شرعی را بیان می‌کند و نزاع را می‌خواباند، در عصر غیبت هم اگر یک دولت اسلامی واقعی بر گزار شود مثل زمان صفویه، شاه اسماعیل آمد و یک دولت اسلامی را تشکیل داد، در رأس این دولت مرحوم محقق ثانی بود، محقق ثانی از نجف به ایران آمد و این حکومت را منظمّ و مرتب کرد، ائمه جمعه را نصب کرد، قضات را نصب کرد، یک دولت شیعی را تشکیل دادند در رأس نهصد و پنج به بعد، مسلّماً یک عده قاضی منصوب هستند و عده دیگر که مجتهدند البته قاضی بالقوه هستند، اما برای حفظ مصلحت نباید آنها رسماً‌ مداخله کنند، بله می‌توانند قاضی تحکیم باشند، مثلا اگر دو نفر به عنوان قضاوت پیش او آمد، ده نفر آمد پیش او آمد و گفتند اختلاف ما را حل کن، چه اشکالی دارد که حل اختلاف کنند و قاضی تحکیم باشند، قاضی رسمی باشند هرج و مرج لازم می‌آید، اما قاضی تحکیم و قاضی حل اختلاف باشند، این هرج و مرج هم لازم نمی‌آید و به یک معنی کمک به نظام است، شاهد دوم اینکه در عصر غیبت هم می‌شود قاضی تحکیم باشد، به شرط اینکه حرف اول را پس بگیریم، حرف اول این بود که آنچه در قاضی منصوب شرط است، درقاضی تحکیم هم شرط است، این گونه نیست، یعنی ما در قاضی تحکیم اجتهاد را شرط نمی‌دانیم، مورد به مورد فرق می‌کند، در یک مورد اجتهاد مطلق شرط است، یک موقع یک قاضی متجزی باشد، حتی یک مسئله دانی باشد که بتواند از روی رساله مشکل را حل کند،‌ این می‌تواند قاضی تحکیم باشد،‌ الآن همین شورای حل اختلاف در مساجد، هر چند من از ماهیشتش چندان خبر ندارم ولی گاهی از آنها برای من استفتاء می‌آید، خب معلوم است کسانی که در آنجا هستند مجتهد نیستند، اما یا متجزی هستند یا مسئله دان هستند ولذا مسئله را حل می‌کنند بنابراین،‌ما توانستیم در زمان غیبت قاضی تحکیم را به تصویر بکشیم، به دو صورت: الف؛ إذا قامت دولة الإسلامیة،‌که نظامی بر پا کرد و ادراه قضا بر تشکیل داد و قاضی‌ها را نصب کرد، دیگران هر چند قاضی بالقوه هستند و نباید قاضی بالفعل باشند،‌این برای حفظ مصلحت نوع است، اما او می‌تواند قاضی تحکیم باشد، ثانیاً، ما مسئله اول را پس می‌گیریم و می‌گوییم در قاضی تحکیم اجتهاد مطلق شرط نیست، یعنی لازم نیست هر آنچه که در قاضی منصوب شرط بود در قاضی تحکیم هم شرط باشد، بلکه مجتزی هم کافی است حتی یک مسئله دان هم کافی است.

التحکیم فی عصر الغیبة

یظهر من کلام المحقق، عدم إمکان التحکیم فی عصر الغیبة و ذلک لأجل أمرین:

1: یشترط فی المُحکَّم إلیه کلّ ما یشترط فی القاضی المنصوب عن الإمام من الاجتهاد.

2: إنّ فی عصر الغیبة ینفذ قضاء الفقیه من فقهاء أهل البیت (ع) الجامع للصفات المشروطة فی الفتوی بقول أبی عبد الله ع :«فاجعلو قاضیاً، فإنّی جعلته قاضیاً فتحاکموا إلیه»

حاصل الأمرین أنّ قاضی التحکیم یشترط فیه کونه جامعاً للصفات المشروطة فی الفتوی، هذا من جانب و من جانب آخر کلّ من هو جامع لتلک الصفات فهو مأذون للقضاء من جانبهم، فهو یتلقی ولایته من جانب الإذن فیکون التحکیم أمراً لغواً، لأنّ حکمه نافذ مطلقاً سواء رضیا أم لا.

ما نسبت به بیان ایشان دو اشکال کردیم، اولاً گفتیم مطلب اول شما را قبول نداریم که در قاضی تحکیم همان چیز‌هایی شرط باشد که در قاضی منصوب شرط است، ثانیاً، گفتیم در عصر غیبت هم ما می‌توانیم یکنوع قاضی تحکیم تصویر کنیم، مثل دوران صفویه، خدا محقق ثانی را رحمت مند، اگر محقق ثانی نیامده بود، تمام زحمات شاه اسماعیل از بین رفته بود، چون آنها سرباز و مجاهد بودند نه فقیه و مجتهد، فتح کردند، اما کسی در ایران نبود که این کار را تنظیم کند، او قید همه مطالب را زد دو مرتبه به ایران آمد،‌در آن زمان قاضی منصوب هم بود، دیگران قاضی منصوب نبودند، قاضی تحکیم بودند.

مسئله اول که آیا در عصر غیبت قاضی تحکیم تصور دارد یا نه؟ عرض کردیم که دارد، حتی حرف محقق را نقض کردیم و گفتیم اگر فرمایش ایشان درست باشد، پس در عصر حضور هم ممکن نیست.

ما هو الشرط فی قاضی التحکیم؟

در قاضی تحکیم محقق می‌گوید همان اجتهاد مطلقی که در قاضی منصوب شرط است، در قاضی تحکیم هم شرط است، زیرا از مقوله عمر بن حنظله اجتهاد مطلق را می فهمیم.

محقق اردبیلی هم که غالباً پیروی کسی نیست ولی در اینجا همان فرمایش محقق را قبول کرده و فرموده اجتهاد مطلق شرط است، اما صاحب جواهر به سه دلیل می‌فرماید اجتهاد مطلق شرط نیست، بلکه همین مقدار که بتواند مسئله را جواب بدهد کافی است، ایشان سه دلیل می‌آورد، از سه روایت استفاده کرده است.

می‌گوید در بعضی از روایات ما آمده رجل من أخوانه، معلوم می‌شود که شرط تنها شیعه بودن است، روایت دوم می‌گوید کونه حاکما‌ً بالعدل، عادل باشد،‌در روایت سوم می‌گوید شیعه باشد، فتراضیا برجل منّا، پس معلوم می‌شود که در قاضی تحکیم همین مقدار که برادر باشد و شیعه باشد کافی است.

1: عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: « فِي رَجُلٍ كَانَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ أَخٍ لَهُ مُمَارَاةٌ فِي حَقٍّ فَدَعَاهُ إِلَى رَجُلٍ مِنْ إِخْوَانِهِ لِيَحْكُمَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَهُ فَأَبَى إِلَّا أَنْ يُرَافِعَهُ إِلَى هَؤُلَاءِ كَانَ بِمَنْزِلَةِ الَّذِينَ قَالَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَل أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِما أُنْزِلَ إِلَيْكَ وَ ما أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحاكَمُوا إِلَى الطَّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ»[2]

2: عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُسْكَانَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: « قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فِي كِتَابِهِ وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَى الْحُكَّامِ «7»- فَقَالَ يَا أَبَا بَصِيرٍ إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ قَدْ عَلِمَ أَنَّ فِي الْأُمَّةِ حُكَّاماً يَجُورُونَ أَمَا إِنَّهُ لَمْ يَعْنِ حُكَّامَ أَهْلِ الْعَدْلِ وَ لَكِنَّهُ عَنَى حُكَّامَ أَهْلِ الْجَوْرِ يَا أَبَا مُحَمَّدٍ إِنَّهُ لَوْ كَانَ لَكَ عَلَى رَجُلٍ حَقٌّ فَدَعَوْتَهُ إِلَى حُكَّامِ أَهْلِ الْعَدْلِ فَأَبَى عَلَيْكَ إِلَّا أَنْ يُرَافِعَكَ إِلَى حُكَّامِ أَهْلِ الْجَوْرِ لِيَقْضُوا لَهُ لَكَانَ مِمَّنْ حَاكَمَ إِلَى الطَّاغُوتِ وَ هُوَ قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِما أُنْزِلَ إِلَيْكَ وَ ما أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحاكَمُوا إِلَى الطَّاغُوتِ»[3]

3: مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع: « رُبَّمَا كَانَ بَيْنَ الرَّجُلَيْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا الْمُنَازَعَةُ فِي الشَّيْ‌ءِ فَيَتَرَاضَيَانِ بِرَجُلٍ مِنَّا فَقَالَ لَيْسَ هُوَ ذَاكَ إِنَّمَا هُوَ الَّذِي يُجْبِرُ النَّاسَ عَلَى حُكْمِهِ بِالسَّيْفِ وَ السَّوْطِ»[4]

صاحب جواهر می‌گوید این حرف‌ها چیه؟ همان گونه که در قاضی منصوب اجتهاد مطلق شرط است در قاضی تحکیم هم شرط است.

این روایاتی که مربوط به قاضی تحکیم است، می گوید اهل حق و عدل باشد، اخوان باشد و شیعه باشد، اما من در عین حالی که با محقق در این مسئله رفیع نیستم،‌دلیل صاحب جواهر را صحیح نمی‌دانم، صاحب جواهر هر چند فقیه بسیار بزرگواری است، اما آن چیزی که شیخ انصاری دارد، نداشته، شیخ انصاری می‌فرماید هر اطلاق برای ما حجت نیست، اطلاقی حجت است که متکلم در مقام بیان باشد، اینجا متکلم در مقام بیان این است که شیعه باشد، غیر شیعه نباشد، اما در مقام بیان اینکه مقدار علم و دانشش چه قدر باشد، در مقام بیان مقدار علم و دانش نیست.

بنابراین، ادله صاحب جواهر که همه‌اش در باب اول از صفات قاضی است، این در مقام بیان این است که از ما اهل بیت باشد، اما اینکه مقدار دانش و علمش چه مقدار باشد، در مقام بیان این جهتش نیست، در عین حالی که حرف صاحب جواهر را قبول نکردیم، ولی حق با جواهر است، دلیلش این نیست، آن این است که قاضی تحکیم قاضی گذراست، در واقع بخاطر حل مشکلات است، قاضی باید ببیند که مسئله از چه مسئله‌ای است، اگر مسئله از مسئله معقّده و پیچیده است، مانند دیات، قصاص، مواریث،‌تشخیص اینکه آیا این دیه بدهد یا ندهد، البته در آنجا‌ اجتهاد مطلق شرط است، اما یک موقع مسئله از مسائل معقّده نیست بلکه از مسائلی است که در توضیح المسائل هم آمده، مسجدی‌ها هم بلد است، طلبه رساله خوان هم بلد است، او هم می‌تواند قاضی تحکیم باشد، اجتهاد فهم مذاق امام است، انسان مذاق امام معصوم را به دست بیاورد، معلوم می‌شود قاضی تحکیم می‌خواهد مشکل را حل کند، الآن مسئله شورای حل اختلاف در مساجد، تا حدی مشکلات را حل کرده است، ما دو متحاکم داریم، یک موقع متحاکمی است که تن به حق نمی‌دهد،‌او باید به دادگاه مراجعه کند، اما گاهی دو نفر است و می‌خواهند حکم شرعی برای شان روشن بشود تا بدان عمل کنند،‌اینها به قاضی تحکیم مراجعه می‌کنند.

اشتراط الرضا بعد القضاء و عدمه

اگر قاضی تحکیم حکم را صادر کرد، آیا طرفین می‌توانند بگویند ما قبول نداریم؟ نه، هر چند این قاضی در گوشه خانه نشسته‌ است، حتی نوکر و خادمی هم ندارد، اما وقتی طرفین راضی به قضاوت او شدند و او هم فتوا داد، به این معنی که گفت حق مال این طرف است، معنی ندارد که اینها بگویند ما قبول نداریم، اتفاقاً غالباً علمای ما می‌گویند رضایت شرط نیست، اول که راضی شدند کافی است، بعد از آنکه این آدم قضاوت کرد و حکم کرد، شما حق ندارید که بگویید ما قبول نداریم.

قال المحقق: و لا یشترط رضاهما بعد الحکم»[5]

و قال العلّآمة فی القواعد: «و لا یجوز نقض ما حکم به ممّا لا ینتقض فیه الأحکام، و إن لم یرضیا بعده إذا کان بشرائط المنصوب فی الإمام»[6]

و قال الشهید فی الدروس: قضاء التحکیم، و هو سائغ و إن کان فی البلد قاض و یلزم الخصمین المتراضیین به حکمه حتّی فی العقوبة، و هل یشترط رضاهما بعد الحکم؟ الأقرب لا»[7]

دلیل ما براین مطلب چیست، چرا رضایت بعد التحکیم شرط نیست و فقد رضایت قبل التحکیم شرط است؟

چون لغویت لازم می‌آید، یعنی اگر واقعاً این قاضی قولش نافذ نیست، تشریع قاضی تحکیم می‌شود لغو، اگر قاضی تحکیم را شرع مقدس تشریع کرده، باید لغو نباشد و الا اگر بنا باشد بعد از قضا هم شما راضی باشید، پس معلوم می‌شود که حرف قاضی و قضاوت قاضی بیهوده و لغو بوده و تمام الموضوع رضایت شماست، تنها دلیلی که من آوردم همان لغویت است، اگر بعد از تحکیم هم رضایت طرفین شرط باشد، معلوم می‌شود که قاضی تحکیم وجودش کالعدم است، بخواهند قبول می‌کنند و بخواهند هم قبول نمی‌کنند، بنابراین، رضایت بعدی شرط نیست.

فإن قلت: فی صحیح الحلبی « لَيْسَ هُوَ ذَاكَ إِنَّمَا هُوَ الَّذِي يُجْبِرُ النَّاسَ عَلَى حُكْمِهِ بِالسَّيْفِ وَ السَّوْطِ» اگر قاضی تحکیم هم نافذ باشد، پس با قاضی منصوب چه فرق می‌کند، حضرت قاضی منصوب عباسی‌ها را لغو کرد و فرمود: إِنَّمَا هُوَ الَّذِي يُجْبِرُ النَّاسَ عَلَى حُكْمِهِ بِالسَّيْفِ وَ السَّوْطِ» پس اجبار درست نیست، باید طرفین راضی باشند.

قلت: قاضی سیف و سوط دارد، او قاضی‌ عباسی‌ها است، حضرت نظرش به آنها است، اما لا اشکال بر اینکه قاضی حتماً قوه مجریه می‌خواهد، و الا بدون قوه مجریه حکم پیش نمی‌رود، حضرت در واقع می‌خواهد آن قاضی‌ها را لغو کند، به عبارت دیگر عنوان مشیر است، نه اینکه قاضی قوه مجریه نمی‌خواهد، هرچه باشد قاضی قوه مجریه می‌خواهد هستند کسانی که تا شمشیر بالا سر شان نباشد، حق را نمی‌پذیرند، لذا این روایت مستمسک نباشد که بگوییم سیف و سوط در قاضی معتبر نیست، این سیف و سوط، عنوان مشیر است برای لغو دستگاه‌های بنی امیه و بنی عباس، اما اینکه قاضی حتماً قوه مجریه می‌خواهد جای شک نیست

بله، قوه مجریه در قاضی منصوب است، اما قاضی تحکیم قوه مجریه ندارد، همان رضایت قبلی جانشین قوه مجریه است ولذا بعداً رضایت شرط نیست. تمّ الکلام فی التحکیم تاریخاً و موضوعاً و حکماً.