درس خارج فقه آیت الله سبحانی

96/11/10

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: اجرای عقد بوسیله کتابت

توضیح روایت جلسه گذشته، علامه مجلسی در کتاب شریف « مرآة العقول» این روایت را قشنگ معنی کرده است، و مرحوم شیخ نیز آن را در مکاسب آورده است، مسئله این است که کسی به سمسار و دلال می‌گوید فلان جنس را برای من بخر، و من به تو سود می‌دهم « اشْتَرِ هَذَا الثَّوْبَ وَ أُرْبِحَكَ كَذَا وَ كَذَا»[1] حضرت می‌فرماید اگر خرید و شما در پذیرفتن آزاد هستید یا آزاد نیستید، اگر آزاد باشید اشکال ندارد و اگر آزاد نباشید، اشکال دارد.

به بیان دیگر؛ کسی، به دلال می گوید: فلان جنس را بخر، من به تو سود می دهم، این از دو حالت بیرون نیست:

الف؛ اگر برای خودش بخرد، حضرت این را می‌گوید، ‌می‌تواند از من سود بگیرد. چرا؟ چون برای خودش خریده، و از من می‌تواند سود بگیرد، اما با یک شرط، و آن اینکه من در پذیرش آزاد باشم. چرا؟ چون برای خود خریده نه برای من، یعنی برای من نخریده، چون برای خودش خریده، این فایده را دارد که از من می‌تواند سود بگیرد، اما من آزاد هستم. چرا؟ چون برای من نخریده.

ب؛ اما اگر وکالةً برای من بخرد، البته من در اینجا ناچارم که بپذیرم، اما دیگر نمی‌ تواند سود بگیرد.

پس امر دایر است بین دو حالت، اگر برای خود بخرد، می‌تواند سود بگیرد، به شرط اینکه من آزاد باشم. چرا؟ چون برای خودش خریده نه برای من، اما اگر وکالةً برای من بخرد، من ملزم هستم که قبول کنم، اما دیگر نمی‌ تواند سود بگیرد، حضرت می فرماید چون می‌خواهی سود بگیری، برای خودت بخر، ولذا طرف آزاد باشد « إِنْ شَاءَ تَرَكَ وَ إِنْ شَاءَ أَخَذَ»، این معنای حدیث است، هرگاه مکاسب را تدریس کردید و به این حدیث رسیدید، حدیث را این گونه معنی کنید و بگویید حضرت می‌خواهد این طرف را آشنا کند و می‌فرماید اگر می‌خواهی سود بگیری،‌ پس برای خودت بخر، معامله را برای طرف اجباری نکن، چون برای خودت خریدی، اگر برای خود خریدی، می‌توانی ربح بگیری،‌اما به شرط اینکه من آزاد باشد، اما اگر برای من خریدی، دیگر نمی‌توانی ربح بگیری. چرا؟ چون برای من خریدی، حق وکالت یک مسئله دیگری است، بناست ربح بگیرد.

بررسی و حل مشکل دوم

اشکال اول را رفع کردیم، مشکل اول که می‌گفت حتما در بیع لفظ لازم است، این را حل کردیم، مگر در جایی که اجماع باشد، اما مسئله دوم موالات است، آقایان می‌گویند در بیع موالات لازم است. چرا؟ چون «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[2] داریم، عقد گره‌ها باید بهم بخورد، و این در صورتی است که هردو حاضر باشند، البته هردو نفر (متعاملین) حاضر باشند در دفتر و بنویسند، این خوب است، اما در جایی که متعاملین از همدیگر دورند، یعنی بین بایع و مشتری فاصله است، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» در آنجا صدق نمی‌کند، عقد باید یک وحدت عرفی داشته باشد، وحدت عرفی در جایی است که آنها در محضر با هم باشند،‌اما اگر در محضر با هم نیستند،‌ دیگر اینجا عقد صدق نمی‌کند، تا گره بزنند، گره در جایی است که با هم باشند.

جواب شیخ انصاری از مشکل دوم

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب از این مشکل جواب داده و فرموده خدا برکت بدهد به ادله دیگر،‌عقد صدق نکند، اما خدا برکت بدهد به « وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ»[3] ، و« تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ »[4] که در آنها لفظ عقد نیست.

بله، اگر لفظ عقد باشد، حتما باید آنها به هم برسند. اما در « وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ»، و « تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ » این گره لازم نیست که بهم بخورند.

گفتار استاد سبحانی

ولی ما عرض می‌کنیم جواب بهتر هم وجود دارد و آن این است بعد آز آنکه قبول کردیم که:« الکتابة سبب کاللفظ»، موالاتش هم تابع سبب است، اگر «سبب» کتابت است و کتابت‌ها با هم فاصله دارند، موالات شان هم متناسب خودش است و آن این است که هر موقع نامه بایع به دست مشتری رسید و او هم امضا کرد، موالات حاصل می‌شود،‌ چون «مولاة کلّ‌ شیئ بحسبه».

بله،‌اگر از اول بگویید «کتابت» سبب نیست، حرفی نیست، اما اگر کتابت را به عنوان سبب دانستیم، باید موالاتش را هم متناسب آن فرض کنیم، تا اینجا مشکل دوم هم حل شد.

بررسی و حل مشکل سوم

مشکل سوم خیار مجلس بود، می‌گو ییم خیار مجلس را همان گونه در مسئله قبلی (که بی سیم و هاتف باشد) حل کردیم، در اینجا نیز حل می‌ کنیم. چطور؟ هر موقع که نامه من به دست او رسید، مادامی که نامه را تمام نکرده و به کار دیگر مشغول نشده، خیار مجلس است، اما هنگامی که نامه را خواند و پایش را امضا کرد، خیار مجلس هم تمام می‌شود، البته طرف باید امضا کند، تا امضا نکند، نمی‌شود، غرض اینکه نمی‌شود این نوع مشکل‌ها را برای کار اساسی مشکل غیر قابل حل بدانیم.

ولی من در جلسه‌های قبل یک جواب دیگر دادم و گفتم اصلاً در ماهیت بیع خیار مجلس نخوابیده، خیار مجلس حکم شرعی است، در عرف اصلاً خیار مجلس نداریم، این رسول گرامی اسلام است که فرمود:« البیعان بالخیار ما لم یفترقا» اگر این شد که چه بهتر، اگر نشد،‌ می‌گوییم دلیل منصرف به جایی است که خیار مجلس امکان داشته باشد اگر خیار مجلس ممکن نیست، چرا بیع خراب بشود، چون در حقیقت بیع خیار مجلس نخوابیده،‌که اگر نشد، ‌بیع هم باطل بشود.

نکته

نوع نویسندگان اهل سنت که تحصیل کرده‌های دانشکده‌های حقوق هستند، آنها مثل ما (شیعه‌ها) حوزه ندارند، حوزه‌های آنها بر چیده شده‌اند، فقهای شان تحصیل کرده‌های دانشکده‌های حقوق هستند و روحانی هستند، آنان آن دقتی را که علمای ما دارند، ‌ندارند، علمای آنها (اهل سنت) بیع، اظهار ما فی الضمیر است، در آن مجمع فقهی که در جده دارنداین مباحث را در آنجا مطرح می‌کنند ، من دید‌ه‌ام که علمای آنجا می‌گویند:« بیع» إظهار ما فی الذهن است، فرق نمی‌کند که اظهار با لفظ باشد یا بالکتابة، ولی این حرف اشتباه است، چون بیع اظهار ما فی الذهن نیست، بیع انشاء مبادلة بمال است، بنابراین،‌در کتابت باید «إنشاء مال بمال» باشد، خیلی روی این تکیه می‌کنند که بیع إظهار ما فی الضمیر است ولذا چه فرق نمی‌کند که انسان «ما فی الضمیر» را با لفظ اظهار کند یا با کتابت.

ولی این حرف درست نیست، بلکه بیع انشاء است ،ا گر خاطر تان باشد، یک کلمه‌ای در آنجا گفتم و آن اینکه: «الأمور الاعتباریة مستنخسة من الأمور التکوینیة»، در تکوین می‌بینیم که دوتا سیب کنار هم قرار گرفته‌اند،‌یا دوتا درخت در کنار هم هستند، این سبب می‌شود که بین زن و هم یک چنین زوجیتی را انشاء و اعتبار کنند.

یا مثلاً‌؛‌ ما ببینیم که سر انسان مدیر بدن است، خدای نکرده اگر مغز انسان صدمه ببیند، بدن مدریتش از بین می‌رورد، این مدریت تکوینی را استنساخ می‌کنیم ولذا به یک ادارده می‌گوییم یک نفر رئیس است و بقیه مرئوس، در واقع ریاست از همین کلمه رأس مشتق است، آنچه را که در تکوین دیدیم، استنساخ می‌کنیم در عالم اعتبار.

بنابراین،‌»بیع» جنبه انشائی و ایجابی دارد، آنچه را که بشر با معاطات انجام می‌داد، آن را انشاء می‌کنیم، ده را که می‌فروشیم، ده را که نمی‌شود انسان به کول بگیرد، به دیگری بدهد، مبادلات معاطاتی ممکن نیست، ولذا آن مبادله معاطاتی را انشاء می‌کنیم و می‌گوییم:« بعت هذه القریة بهذا»،‌ بنابراین، صرف اینکه بیع، اظهار ما فی الضمیر است کافی نیست، حتماً‌ باید در کتابت جنبه انشاء هم در کار باشد.

آیا عجز از توکیل در کتابت معتبر است؟

مرحوم شیخ می‌فرماید لا شک بر اینکه اگر انسان عاجز شد، کتابت کافی است، اگر ما بحث می‌کنیم که کتابت کافی است یا کافی نیست؟ این در جایی است که طرف متمکن باشد، و الا اگر عاجز باشد، اشکال ندارد، بعد برای این شاهد می‌آورد و می‌گوید در جناب اخرس و لال همه فقها معتقدند که کتابت و اشاره او کافی است، اشاره‌اش این است هرگاه مثلاً می‌خواهد زن خود را طلاق بدهد، حضرت می‌فرماید: مقنعه را بر دارد و بر سر زن بیندازد، این می‌شود طلاق، همه فقها معتقدند که در اخرس اشاره کافی است و لازم نیست وکیل نتواند بگیرد، روایت داریم که اشاره اخرس کافی است،‌ مقنعه را بردارد و بر سر زن بیندازد، حضرت می‌فرماید این طلاق زن حساب می‌شود.

بعضی گفته‌اند: این در جایی است که نتواند وکیل بگیرد. ما در جواب می‌گوییم اگر این قید را بگوییم، لازم می‌آید که حدیث را بر فرد نادر حمل کنیم، چون همه جا انسان می‌تواند وکیل بگیرد، پس اینکه می‌گوید مقنعه کافی است و اشاره کافی است، این در جایی است که بتواند وکیل بگیرد،‌ یعنی لازم نیست که مقید کنیم به جایی که نتواند وکیل بگیرد، چون اگر مقید کنیم،‌لازم می‌آید «حمل الحدیث علی الفرد النادر» که نتواند وکیل بگیرد، این می‌شود یکی در هزار، جایی که اشاره جناب اخرس کافی باشد، کتابتش به طریق اولی کافی است.

اجرای عقد بوسیله فاکس

عقد از طریق فکس، فاکس را من کراراً دیده‌ام، فاکس این است که انسان می‌نویسد و بعد ازنوشتن آن را به فاکس می‌دهد، ابتداءً در فاکس نیست، بلکه اول می‌نویسند و بعداً آن را به فاکس می ‌دهد، اگر این گونه باشد، اشکال ندارد، هر چند فاکس این نوشته بنده را بوسیله یکسلسله چیزها تبدیل به حروف می‌کند و به طرف می‌دهد، میزان این است که:« ما أرسلته و ما وصل إلی ید الطرف»، ولو در این وسط یکسلسله مسائل ضوئی و امثالش در کار است که تبدیل به حروف می‌کند و به طرف می‌دهد.

الرابع: الفاکس من أقسام المکاتبه

ذکرنا فی عنوان البحث بأنّ‌ الفاکس من قبیل المکاتبه

توضیحه: إنّ الفاکس جهاز یصور الرسالة فی مکان الإرسال (المبدأ) و یرسل هذه الصورة علی شکل إشارات ضوئیة و کهربائیة إلی الجهاز المستقبل الموجود فی المقصد، و عند وصول هذه الإشارات الکهربائی إلی ذلک الجهاز یقوم بتحویلها إلی صورة مطابقة تماماً لصورة الرسالة المرسلة، و یقوم هذا الجهاز بطبع صورة الرسالة علی الورق، و الاتصال بین الجهازین یتمّ من خلال أسلاک الهاتف، و العبرة بالکتابة المحرر أوّلاً، و المرسل ثانیاً، و الواصل إلی المشتری ثالثاً.

بنابراین، هر دلیلی را که ما در کتابت گفتیم، در فاکس هم است.

اجرای عقد بوسیله پیامک

انشاء عقد از طریق پیامک، ما نمی‌توانیم بگوییم که اسلام این نوع دستگاه‌ها را هم ممنوع کرده است، بلکه این نوع دستگاه‌ها اگر در صلاح بشر باشد، خوب است، ولذا فضای مجازی که در زمان که خیلی هم رایج شده است، ما با اصلش مخالف نیستیم، بلکه با توابع آن مخالف هستیم و الا ظرفیت و فضای مجازی اگر جنبه علمی، اخلاقی و فکاهی دارد، اشکال ندارد، بحث این است که امروز جامعه‌های یهود که همیشه می‌خواهند جامعه ها را فاسد کنند، از اینها به صورت ناصحیح استفاده می‌کنند.

پیامک ها نیز حکم کتابت را دارند، یعنی اگر هنگام فرستادن پیامک قصدش انشاء باشد، این جانشین کتابت است.

به بیان دیگر، ما نوکر انشاء بیع هستیم، انشاء اجاره و رهن هستیم، فرق نمی‌ کند که ابزارش چه باشد، همه آن اشکالاتی که در کتابت گفتیم، در اینجا نیز می‌آید، جوابش همان است که بیان شد،‌چون ممکن است بگویند که این پیامک‌ها نمی‌توانند عقد را درست کنند چون الفاظ معتبر است، ما جواب دادیم که الفاظ معتبر نیست، هکذا موالات و خیار مجلس، موالاة کلّ شیء بحسبه.

بنابراین،‌ما همه این اجهزه ها را قبول کردیم، مگر در سه مورد که در آنجا احتیاط می‌کنیم، ‌آن سه مورد عبارتند از: ‌نکاح، طلاق، و عتق، اگر در اینها کتابت شده، حتماً باید لفظی هم در کنارش باشد، یعنی« أنکحت» را هم بگوید، و در طلاق هم «أنت طالق» را هم بگوید، و در عتق نیز بگوید:« أنت حرّ لوجه الله»

المسألة الثالثة عشرة: التعاقد عن طریق الأجهزة الحدیثة

هل یجوز إجراء العقود بواسطة وسائل الاتصال الحدیثه الّتی لم یکن لها مثل فی القرون السابقه، غیر أنّ‌ الفکر البشری جاد بها فابتکرت الآلات للاتصال بین أرجاء المعمورة و بذلک قربت المسافات الشاسعة، فأصبح الإنسان یخاطب أخاه فی المغرب و هو فی المشرق، ثمّ إنّ‌ السیاسیین استخدموا هذه الوسائل لمآربهم، کما استخدمها الإقتصادیون و التجّار فی أغراضهم المالیة.

فعندئذ تصل النوبة إلی فقهاء الشریعة لیبیّنوا حکم التعاقد عن طریق هذه الآلات الحدیثة من منظار الفقه الإسلامی.

أقول: الکلام فی هذه المسألة – کالکلام فی سابقتها – یقع فی محاور ثلاثه:

1: هل النطق هو الوسیلة الوحدیة فی إنشاء المعاملات، أو لا؟

2: هل تعتبر الموالاة بین الإیجاب و القبول، أولا؟

3: لو قلنا بصحّة الإنشاء بواسطة الآلات الحدیثة، فما هو مبدأ خیار المجلس و نهایته؟

و بما أنّا بسطنا الکلام فی هذه المحاور فی المسألة السابقة، نترک البحث فیها هنا، حیث إنّ حکم المقامین واحد.

والذی یجب أنّ نرکز علیه هو الأمر الرابع الذی مرّت الإشارة إلیه فی المسألة السابقة، و هو:

أنّ المعاملة بالمعنی الأعم من قبیل الأمور الاعتباریة المستنسخة من الخارج، غیر أنّ الزوجة التکوینة بین الثمرتین مثلاً أمر تکوینیّ أوجدته ید التکوین بأمر إله العالمین، و أمّا الزوجیة الاعتباریة المستنسخة من التکوینیة لا تتحقّق إلّآ بإنشائها فی عالم الاعتبار حتّی یجعل کلّا من الرجل و المرأة، زوجین کالثمرتین المعلّقتین علی غصن واحد.

 


[1] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج18، ص50، من أبواب أحکام العقود، ب8، ح4، ط آل البیت.
[2] مائده/سوره5، آیه1.
[3] بقره/سوره2، آیه275.
[4] نساء/سوره4، آیه29.