موضوع: هرگاه عامل از شروطی که مالک گذاشته تخلف کند

اگر جناب مالک با عامل شرط کرده که فلان جنس را نخرد یا با فلان کس معامله نکند، ولی عامل بر خلاف شرط عمل کرد،‌یعنی جنسی را که مالک از خریدن آن نهی کرده بود خرید یا با کسی معامله نمود که مالک از معامله کردن با او نهی کرده بود، قرار شد که معامله صحیح باشد و عامل هم ضامن باشد و ربح هم طبق روایات «بینهما» باشد.

تفصیل استاد سبحانی

ولی من در اینجا قائل به تفصیل شدم، ‌البته این تفصیل، تفصیلی است که دیگران هم باید قائل بشوند، تفصیل بین جایی که شرط قید مضاربه باشد و بین جایی که شرط جنبه حمایتی دارد، اگر شرط قید مضاربه باشد، معامله باطل است،‌اما اگر شرط جنبه حمایتی داشته باشد، معامله صحیح است و روایات را هم بر این قسم دوم حمل کردیم.

تفصیل دوم استاد سبحانی

آنگاه یک تفصیل دیگر قائل شدیم و گفتیم اگر این آدم (عامل) با شرط مخالفت کرد و تلف شد، ‌همه آقایان می‌گویند جناب عامل ضامن است، ولی من عرض کردم ضمانتش در جایی است که خلاف این آدم (عامل) سبب تلف بشود و الا اگر سبب تلف خلاف این آدم نباشد، بلکه جنبه آسمانی باشد، یعنی عوامل طبیعی و آسمانی و زمینی از قبیل صاعقه، سیل و زلزله سبب تلف آن شده باشد، در این صورت این آ‌دم ضامن نیست.

اشکال

ممکن است کسی بگوید این آدم (عامل) مطلقاً ضامن است. چرا؟ چون همین که خلاف کرد، یدش که یمانی بود، تبدیل به ید ضمانی شد، این آدم با این خلاف ضامن شد، دیگر فرق نمی‌کند که تلف از جهت تخلف باشد یا از جانب خدا. چرا؟ چون ید این آدم از جنبه یمانی بودن بر گشت، ید ضمانی شد.

جواب

ما در جواب می‌گوییم درست است که من یکنوع ضمانت کرده‌ام، و آن این است که اگر تخلف کردم، ضامن بشوم، منتها زمانی که تلف مستند به من بشود، اما تلفی که مستند به من نیست بلکه مستند به خداست،‌ من نسبت به آن ضمانت نکردم.

بنابراین، عامل موقعی که صیغه می‌خواند، می‌گوید اگر من تخلف نمودم ضامن هستم، منتها به شرطی ضامن هستم که تلف مستند به من باشد، اما اگر از حیطه من خارج است، من نسبت به آن از اول ضمانت نکردم، بنابراین، اشکال را چنین تقریر می‌کنم و می‌گویم:

بله، ید این آدم با تخلف ید ضمانی شد و این آدم قبول کرده که اگر تخلف کردم ضامن هستم، اما ضمانتش حیثی است نه مطلق، یعنی به شرط اینکه تلف مستند به خیانت و عمل من باشد، اما اگر مستند به خیانت من و عمل من نباشد، من نسبت به آن ضمانت نکردم.

المسألة الثامنة عشر: « لا یجوز مع الإطلاق أن یبیع نسیئة، خصوصاً فی بعض الأزمان و علی بعض الأشخاص، إلّا أن یکون متعارفاً بین التجّار – ولو فی ذلک البلد أو الجنس الفلانی – بحیث یتصرّف إلیه الإطلاق، فلو خالف فی غیر مورد الانصراف ضمن، لکن لو استوفاه و حصل ربح کان بینهما»[1]

در مسأله هیجدهم این مطلب بحث می‌شود که ظاهر معامله این است (جناب عامل) برو معامله نقد کن، اگر این آدم (عامل) نسیه کاری کند، ‌باید از مالک اجازه بگیرد، اگر واقعاً مضاربه مطلق است، اطلاق مضاربه منصرف به نقد است، اگر بخواهد نسیه کاری کند باید از مالک اجازه بگیرد، مگر در مواردی که انصراف بر عکس باشد،‌ یعنی انصراف هم بر نسیه است و هم نقد‌، حضرت امام (ره) می‌فرماید: اطلاق عقد متقضی نقد است،‌ نسیه کاری دلیل می‌خواهد، یا مولا و مالک تصریح کند و یا اینکه یکنوع انصرافی در این کار باشد.

پس فرع اول این شد که اطلاق منصرف به نقد است،‌ نسیه دلیل می‌خواهد، یا انصرافی باشد یا تعارفی باشد،.

فرع دوم: « فلو خالف فی غیر مورد الانصراف ضمن، لکن لو استوفاه ( یعنی پول را از مشتری گرفت و ربح هم حاصل شد ) و حصل ربح کان بینهما» حال اگر اطلاق منصرف به نقد بود و این آدم خلاف کرد،‌ این قسم داخل است در مسأله هفدهم، یعنی اینکه معامله صحیح است، و العامل ضامن و الربح بینهما،‌ استناداً إلی الروایات الماضیة، یعنی دلیلش همان روایات گذشته است که در مسأله هفدهم خواندیم.

بنابراین،‌این مسأله هیجدهم در واقع تتمه مسأله هفدهم است که خواندیم، یعنی اطلاق معامله منصرف است به نقد،‌ نسیه دلیل می‌خواهد یا مالک تصریح کند یا تعارفی باشد.

اما آنجا که منصرف به نقد است و چنانچه خلاف کند، معامله صحیح است،‌ عامل ضامن است «و الربح بینهما».

بررسی فرع اول

راجع به فرع اول باید گفت که حق با ایشان (حضرت امام ره) است، چون همه فقها می‌گویند اطلاق معامله انصراف به نقد دارد.

نقل کلام فقها

1: قال الشیخ المفید: «‌إذا باع المضارب المتاع بنسیئة، فهو ضامن ثمنه إلّا أن یکون صاحب المال قد أذن له فی ذلک»[2]

2: قال المحقق: « و یقتضی إطلاق الإذن بالبیع نقداً، بثمن المثل من نقد البلد»[3]

یعنی حق ندارد در کشور ایران به نقد عراق بفروشد، بلکه باید نقد خود بلد بفروشد.

3: قال ابن ادریس: «و إذا لم یأذن فی البیع بالنسیئة ... إلی أن قال: فخالف، لزمه الضمان، بدلیل إجماع أصحابنا علی ذلک»[4]

4: و قال المحقق الثانی: « و کذا لیس له أن یبیع نسیئة، و إن کان فیه ربح، لما فیه من التغریر بمال المالک»[5]

و إلی غیر ذلک من الکلمات.

و دلیله واضح لأنّ إطلاق العقد یقتضی البیع نقداً، خصوصاً أنّ فی النسیئة تغیریراً فی المال، نعم یستثنی بعض الموارد من غیر فرق بین البیع و النسیئة أو الشراء کذلک کما هو الحال فی الأمتعة المستوردة من الشرکات الأجنبیة، فإنّها تأخذ بعض الثمن – مثلاً بیست در صد – نقداً و البعض الآخر بعد الوصول إلی المشتری و شهادة الخبراء علی أنّ المبیع صحیح و لیس بمعیب، و لو عکس الأمر و صار العامل مصدراً (به صیغه اسم فاعل، یعنی صادر کننده) فلا محیص له عن البیع نسیئة.

اگر کسی بخواهد امروز احکام معاملات را بداند، باید یک مقدار از اوضاع جهان آگاه باشد، معامله در داخل چندان مهم نیست، اما معاملات با خارج مهم است، جنابعالی جنسی را سفارش کردید در خارج، حتماً باید بیست در صد را از طریق بانک نقداً بپردازید، بعد از آنکه بیست در صد را فرستادی، او متاع را می‌فرستد و کار شناس هم نظر می‌دهد و می‌گوید این متاع و جنس مطابق قرارداد است، بقیه را بانک از شما می‌گیرد و به طرف مقابل می‌فرستد، که در واقع بانک در وسط حلال مشکلات است، ممکن است کسی یک متاعی را سفارش کند، مبلغی را هم بفرستد، ولی طرف مقابل چیزی را در میان آن متاع جاسازی کند و برای او بفرستد، چطور می‌شود؟ ولذا عقلا مشکلات را حل کرده‌اند، بانک بیست درصد یا سی درصد را با ضمانت می‌گیرد و به طرف می‌فرستد، طرف مقابل هم جنس را می‌فرستد، شما هم بعد از آنکه کارشناسان گفتند متاع صحیح است، بقیه را از شما می‌گیرد و به او رد می‌کند،‌این گونه معاملات اصلاً‌ نقدی نمی‌شود، حتماً برخی باید نسیه باشد و برخی نقد.امروز کار استیراد، یعنی وارد کردن جنس از خارج روالش همین است،‌ کما اینکه اگر شما بخواهید مصدر (صادر کننده) جنس در خارج باشید، باز هم روالش همین است که بیان شد.

بنابراین، این نوع معاملات برخی در نقد است و برخ دیگر در نسیه،

و علی ضوء ذلک فیجب أن یکون المتبّع هو الرائج فی نوع التجارة، فإن کان الرائج هو النقد کما فی بیع الأمتعة الجزئیة کالخبز و الخضروات و منتجات الألبان و غیر ذلک فهو المتّبع، و إن کان الرائج هو الأعم کما فی بیع السجاجید و الأقمشة فکذلک، و إلّا فلیکتف بالبیع نقداً لانصراف الإطلاق إلیه.

بررسی فرع دوم

فرع دوم این است که اگر این آ‌دم (عامل) خلاف گفته‌ی مالک عمل کرد، این داخل است در مسأله قبلی، چنانچه در تجارتش ضرر کرد، ضرر بر عهده او(عامل) است و اگر سود کرد، «الربح بینهما» و العامل ضامن.

الإشکال، الإشکال: اشکال این بود که چطور می‌شود من از یک طرف نفع ببرم، الربح بینهما، یعنی معامله صحیح است و صحت معامله در مضاربه به این معنی است که ضمان نیست، از آن طرف می‌گویید: ضامن است.

الجواب، الجواب: از این اشکال سه جواب گفته‌ بودند و ما جواب صاحب جواهر را پذیرفتیم و گفتیم: القیود علی قسمین، یک قید داریم که داخل در مقوّم معامله است، آنجا معامله فضولی است، اگر مالک رد کرد، که هیچ! اگر اجازه داد،‌ همه ربح مال مالک است، و للعامل أجرة المثل، اما اگر قید، قید مقوّم معامله نیست، یعنی در صمیم معامله داخل نیست، در واقع قید،‌ قید حمایتی باشد، این فتواست، یعنی «الربح بینهما و العامل ضامن».

پس آقایان مطلقاً می‌گویند، ولی ما قائل به تفصیل شدیم بین اینکه قید مقوّم باشد، آنجا معامله فضولی است، معامله فضولی این است که اگر مالک رد کرد که هیچ، اگر اجازه داده، همه ربح مال اوست، و للعامل أجرة المثل، اما اگر قید معامله نباشد، این روایات وارد است.

و أمّا الفرع الثانی: أعنی لو خالف تصریح المالک أو انصراف العقد فباع نسیئة، فیجری فیه ما سبق فی المسألة السادسة عشر (مسأله 16،) و ذلک لأنّ ما مرّ من أنّ القیود ترجع إلی صیانة رأس المال، و لیست داخلة فی ماهیة المضاربة و علی هذا فلا فرق بین کون القید مصرّحاً به أو مستفاداً من السیاق، ففی الجمیع یکون المرجع ما تضافرت علیه الروایات، و قد مرّ أنّ مثل هذه القیود خارجة عن مقوّمات المضاربة.

نظریه صاحب سید طباطبائی

جناب سید طباطبائی یزدی در اینجا یک فتوای خاصی دارد و می‌فرماید اگر نسیه فروخت، پول را گرفت، مالک متوجه شد، معامله صحیح است «و الربح بینهما»، اما اگر مالک موقعی بیدار شد که هنوز تو پول را از طرف نگرفتی، می‌گوید این معامله فضولی است، اگر مالک رد کرد که هیچ، و اگر اجازه داد، ربح مال مالک است و للعامل أجرة المثل.

«‌علی ای حال» فرق می‌گذارد بین اینکه مالک بعد از گرفتن نسیه متوجه بشود، یعنی پول را از مشتری گرفتی، مالک فهمیده که نسیه فروشی کردی، ‌این دیگر هیچ، یعنی همان احکام مسأله شانزده را دارد، اما اگر مالک موقعی متوجه شد که هنوز پول ها را نگرفتی، می‌گوید این معامله فضولی است، ایشان فرق می‌گذارد بین بیداری مالک بعد الاستیفاء و بین بیداری مالک قبل الاستیفاء، ‌عبارت سید را بخوانیم تا بفهمیم که اشکالش کجاست.

و بما ذکرنا یظهر أنّ ما أفتی به السیّد الطباطبائی فی العروة الوثقی، غیر تام حیث قال: « ولو خالف فی غیر مورد الانصراف (انصراف به نقد است، ولی عامل نسیه فروخت)، فإن استوفی الثمن قبل اطلاع المالک فهو- این داخل است در مسأله شانزدهم، یعنی الربح بینهما فهو ضامن -، و إن اطلع المالک قبل الاستیفاء- این معامله فضولی است - فإن أمضی فهو، - اگر امضا کرد، ‌همه ربح مال مالک است، عامل فقط مستحق أجرة المثل است - و إلّا فالبیع باطل»[6] .

ما می‌گوییم این فتوا درست نیست، چون این قید، اگر قید مقوم بود، باید دومی همه جا باشد، اگر این قید، قید حمایتی است، باید اولی باشد، نباید شما فرق بگذارید بعد الاستیفاء و قبل الاستیفاء، ظاهر عبارت ایشان این است که نقد بودن، ‌مقوم معامله بوده، حمایتی نبوده و به اصطلاح خارج از مورد عقد بوده، اگر این بوده، نباید فرق بگذاریم بین بعد الاستیفاء و قبل الاستیفاء، استیفاء نمی‌تواند معامله را عوض کند، اگر این قید، قید مقوم بوده، در هردو فضولی است و اگر حمایتی بوده در هردو درست است، ‌نباید شما بین قبل الاستیفاء و بعد الاستیفاء فرق بگذارید.

و یرد علیه: أنّ الظاهر من کلامه، أنّ‌ المعاملة خارجة عمّا توافق علیه المالک و العامل – خارجة، یعنی مقوم معامله بوده، قرارداد شاملش نبوده -، فعندئذ تکون المعاملة فضولیة فاذن التفریق بین قبل استیفاء الثمن و بعده بلا وجه، لأنّ استیفاء الثمن لا یخرج البیع عن الفضولیة، فحکم المورد قبل الاستیفاء و بعده واحد فإن أجاز صحّ و إلّا بطل.

ثمّ قوله: فإن أمضی فهو، و إلّا فالبیع باطل» مشکل، لأنّ المورد من مصادیق الروایات السابقة، الّتی أوضحنا حالها فی المسألة السادسة.

چرا مشکل است؟ چون این مورد داخل در این روایت است، چون شرط نقد جنبه حمایتی دارد،‌معامله خارج از طبق قرار داد نبوده، بنابراین،‌داخل است تحت روایات گذشته که خواندیم.

المسألة التاسعة عشر: « لیس للعامل أن یسافر بالمال – برّاً و بحراً – و الإتّجار به فی بلاد أخر غیر بلد المال، إلّا مع إذن المالک و لو بالانصراف، لأجل التعارف، فلو سافر به ضمن التلف و الخسارة، لکن لو حصل ربح یکون بینهما، و کذا لو أمره بالسفر إلی جهة فسافر إلی غیرها»[7]

مسأله نوزدهم نیز به مسأله هیجدهم بر می‌گردد، چون در مسأله هیجدهم فرموده بود که نقد بفروشد نه نسیه، در اینجا عامل حق ندارد سفر کند و رأس المال را با خودش ببرد، یعنی می‌تواند خودش سفر بکند، اما حق ندارد رأس المال را با خودش ببرد. چرا؟ اطلاق عقد اقتضا می‌کند که این آدم مضاربه را در وطن انجام بدهد و اگر بخواهد سفر کند،‌ دلیل می‌خواهد، مگر اینکه مالک تصریح کند که سفر اشکال ندارد یا ماهیت معامله به گونه‌ای است که این آدم رفت و آمد هم بکند، بنابر این، اگر این آ‌دم مخالفت کرد،‌ قانونش این است که ضامن است، «الربح بینهما»‌ معامله هم صحیح است.

فرع دوم: «فلو سافر به ضمن التلف و الخسارة، لکن لو حصل ربح یکون بینهما، و کذا لو أمره بالسفر إلی جهة فسافر إلی غیرها».

این مسأله هم مسأله خاصی نیست، بلکه داخل است تحت همان مسأله شانزدهم، هفدهم و هیجدهم، یعنی در واقع فتوای همه آقایان این است که طرف ضامن است، معامله هم صحیح است، «و الربح بینهما»،‌ما همه را قبول داریم، منتها یکدانه قید داریم، این در جایی است که قید مقوّم معامله نباشد و الا معامله می‌شود فضولی و غالباً این موارد از قبیل مقوّم نیست بلکه از قبیل حمایتی است و به قول صاحب جواهر الإذن باق، یعنی اگر دل مولا را بشکافیم، دل مولا می‌گوید سفر کردن اشکال ندارد، منتها می‌گوید اینکه من گفتم سفر نکن، ‌یا نسیه نفروش، خواستم دلسوزی کنم، حالا که شما خلاف آن عمل کردی و ربحی هم گیرت آمده، «والربح بینهما»