درس خارج فقه آیت الله سبحانی

95/12/16

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: آیا مضاربه عقود جایز است؟

‌آقایان بعد از آنکه قائل شدند که عقد مضاربه،‌ یک عقد جایز است، آنگاه به این فکر افتادند که به نوعی آن را لازم کنند، البته ما احتیاج به این بحث نداریم. چرا؟ چون از نظر ما عقد مضاربه، عقد لازم است و دلایل آن را نیز بیان نمودیم، ‌ولی آقایان دیگر می‌خواهند آن را از راه دیگر لازم کنند، چه کنند؟ در عقد مضاربه عدم فسخ را شرط کنند، یعنی با هم عقد مضاربه می‌بندند و در ضمن عقد شرط می‌کنند مادامی که مدت به پایان نرسیده و اجل به سر نرسیده، نه عامل حق بهم زدن را دارد و نه مالک.

دیدگاه حضرت امام (ره)

حضرت امام (ره) می‌فرماید شرط عدم فسخ دو جور است:

1: گاهی از اوقات شرط می‌کنند که هیچکدام از ما دو نفر (مالک و عامل) مالک فسخ نباشیم و قدرت بر فسخ نداشته باشیم، ‌این یک معنی است مالک به عامل بگوید:« ضاربتک» به شرط اینکه تو قدرت بر فسخ را نداشته باشی، ‌عامل هم به مالک بگوید: تو نیز قدرت بر فسخ نداشته باشی، ایشان (حضرت امام ره) می‌فرماید اگر این گونه شرط کنند،‌این شرط فاسد است، علت فسادش را بعداً بیان خواهیم کرد.

2: ‌گاهی با همدیگر مضاربه می‌بندند و می‌گوید تو اختیار داری که فسخ هم بکنی،‌ اما من با تو شرط می‌کنم که از این اختیار یک طرف انتخاب کن، یعنی عدم الفسخ را انتخاب کن، دست تو را نمی‌بندم، اما در عین احتیار، ‌این بخش را اختیار کن، یعنی عدم فسخ را اختیار کن، می‌فرماید اگر این گونه شرط کنند، این شرط در عقد مضاربه لازم العمل است.پس برای اینکه بتوانیم عقد مضاربه را عقد لازم کنیم،‌شرط می‌کنیم عدم فسخ را به احد الوجهین، وجه اول فاسد است، اما وجه دوم فاسد نیست.

«ولو اشتراطا فیها عدم الفسخ، فإن کان المقصود لزومها بحیث لا تنفسخ بفسخ أحدهما – بأن جعل ذلک کنایة عن لزومها، مع ذکر قرینة دالّة علیه – بطل الشرط دون أصل المضاربة علی الأقوی – چرا حضرت امام اقوی می‌گوید؟ چون دو قول است که عقد فاسد، مفسد است یا مفسد نیست؟ ما می‌گوییم شرط فاسد، مفسد عقد نیست - و إن کان المقصود التزامهما بأن لا یفسخاها، فلا بأس به،‌و لا یبعد لزوم العمل علیهما – تا اینجا در ضمن عقد مضاربه شرط می‌کردیم - و کذلک لو شرطاه فی ضمن عقد جائز ما لم یفسخ»[1]

هم چنین است اگر در ضمن یک عقد جایز شرط کنند، البته عقد جایز در اینجا مضاربه است، منتها یک عقد جایز هم داریم بنام هبه،‌در ضمن هبه بگوید من این را به شما هبه می‌کنم به شرط اینکه در عقد مضاربه این بخش را انتخاب کنی، یعنی بخش عدم فسخ را.

و هکذا ممکن است در ضمن عقد لازم چین شرطی را بکند که در جلسه آینده بحث می‌کنم.

پس سه نحوه شرط می‌کند، گاهی در ضمن خود عقد مضاربه و گاهی در ضمن عقد جایز دیگر مثل هبه، و گاهی در ضمن عقد لازم دیگر.

اما حضرت امام (ره) اولی را که می‌فرماید شرط باطل است. چرا باطل است؟ گاهی می‌گویند علت بطلانش این است که این بر خلاف مقتضای عقد مضاربه است.

میزان و معیار برای خلاف مقتضای عقد، چیست؟

من یک میزانی را برای خلاف مقتضای عقد بیان می‌کنم و آن این است: هنگامی که انسان یک عقدی را می‌شنود، مانند بیع،‌اجاره،‌نکاح، اول چیزی که به ذهن انسان تبادر می‌کند، همان مقتضای عقد است، مثلاً اگر کسی به دیگری بگوید: جناب زید« باع بیته و داره»، یعنی مبادله کرد بین خانه و پول، «آجر نفسه فی عمل»،‌یعنی قرارداد بست بین یک عمل و پول، اصولاً اوّل ما یتبادر إلی الذهن، مقتضای عقد است، مثلاً اگر گفتند: فلانی زن گرفت، یعنی می‌خواهد تمتع جنسی ببرد، ولذا اگر بگوید: باع بلا ثمن و أجر بلا أجرة، نکح بلا تمتع»،‌ این بر خلاف مقتضای بیع،‌اجاره و نکاح است،‌ میزان در شناسای مقتضای عقد از غیر مقتضای عقد،‌ أوّل ما یتبادر إلی ذهن العرف، آن مقتضای عقد است، اگر گفتند مضاربه کرد،‌ در مضاربه خوابیده که حق فسخ داشته باشند، بقیه حواشی است، یعنی نمی‌توانیم آنها را اثر خود مضاربه بدانیم.

بنابراین، ‌اگر بگویند قسم اول باطل است چون خلاف مقتضای عقد است، درست نیست، چون مقتضای عقد آن است که:« ما یتبادر إلی الذهن فی أوّل المرحلة»، هر وقت ما مضاربه را بشنویم، ‌توی ذهن ما جواز و حق الفسخ تبادر نمی‌کند.

علت اینکه حضرت امام می‌باید باطل است، ‌نه از این نظر که بر خلاف مقتضای عقد است، بلکه بخاطر اینکه خلاف کتاب و سنت است. چرا؟ چون قرار شد که مضاربه عقد جایز باشد، آقایانی که می‌گویند عقد جایز است، لابد می‌گویند:« وصل الیهم دلیل و لم یصل إلینا»، اینکه می‌ گویی حق فسخ نداشته باشی، ‌اعلام مبارزه با قول امام صادق ع است که:« وصل إلیهم و لم یصل إلینا»، می‌گوییم این بر خلاف کتاب و سنت است، البته بنابر این که مضاربه عقد جایز است، یعنی در قرآن و سنت دلیل بر جوازش است، شما که می‌آیید دستش را می‌بندید و می‌گویید حق فسخ نداشته باشی، این خودش یکنوع مبارزه با قول امام صادق علیه السلام است.

بنابراین، ‌اگر اولی باطل است، نه از این نظر که خلاف مقتضای عقد است، ‌بلکه از این نظر که بر خلاف کتاب و سنت است، البته بنابر اینکه عقد مضاربه عقد جایز است که:« دلّ علیه الکتاب و السنّة و الإجماع».

اما دومی که بگوید تو حق فسخ داری، معامله هم جایز است، من دست به ترکیب معامله نمی‌زنم، بر خلاف اولی، چون اولی دست به ترکیب می‌زد، ولی من دست به ترکیب معامله نمی‌زنم، منتها به من قول بده که این بخش را انتخاب کنی، یعنی عدم فسخ را، مادامی که اجل سر نیامده، ‌معامله را بهم نزنی، طرف هم قبول می‌کند و می‌گوید من معامله را بهم نمی‌زنم، این نه بر خلاف مقتضای عقد است و نه بر خلاف کتاب و سنت.

الأولی: أن یشترط علی المالک أو العامل أن لا یملکا الفسخ، أو لا یکون لهما حق الفسخ، فلا شکّ أنّ هذا النوع من الشرط باطل، إنّما الکلام فی وجه البطلان فربما یقال – کما علیه المحقق فی الشرائع – إنّه مناف لمقتضی العقد[2] ، و تبعه السیّد الطباطبائی فی العروة، و إن عدل عنه بأنّه مناف لإطلاق العقد لا لمقتضاه، و الظاهر أنّه لیس مخالفاً لمقتضاه، فلا حاجة إلی الإجابة عنه بما ذکر، لأنّ مقتضی المضاربة نظیر کون الربح بینهما أو کون المال من أحدهما و العمل من الآخر، فکلّ شرط خالف ذلک فهو مخالف لمقتضی العقد، و نظیره – فی غیر باب المضاربة- ما إذا باع بلا ثمن، أو آجر بلا أجرة أو نکح امرأة بشرط أن لا یتمتع بها أصلاً، فإنّ کلّ ذلک مناف لمقتضی العقد. [3]

یا شاید علت بطلان این باشد که مخالف کتاب و سنت است، چون قائلیم که مضاربه عقد جایز است، لابد مدرک داریم، مدرک ما یا کتاب است یا سنت و یا اجماع، بنابراین، این بخاطر مخالفت کتاب و سنت است، وجه اول رد شد، یعنی وجه اول به دو دلیل رد شد، دلیل این بود که بر خلاف مقتضای عقد است، بعضی ها گفتند خلاف مقتضای عقد است و ما گفتیم خلاف کتاب و سنت است.

الثانیة: أن لا یدخل مجال التشریع و لا یسلب عن الطرفین ملکیة الفسخ، و القدرة علی هدم العقد، بل مع الاعتراف بهذا الحق الشرعی، یشترط علیه أمراً و هو أن لا یفسخ – فی الأجل المضروب – العقد، و بعبارة أخری یلتزم بأن لا یستفید من هذا الحقّ فی المدّة المضروبة أو یأخذ من هذا المباح بأحد الطرفین و هو عدم الفسخ، و هذا النوع من الاشتراط لیس مخالفاً لمقتضی العقد و لا مخالفاً لحکم الشرع، و إلّا فلو کان مثل هذا الشرط علی خلاف الکتاب و السنّة لأصبحت جمیع الشروط کذلک، لأنّ الشرط مباح فی حدّ نفسه و للمشروط علیه فعله و ترکه، و لکنّه بعد الاشتراط لا محیص له عن الإنجاز، فلو باع داره و شرط علی المشتری خیاطة الثوب، تلزم علیه الخیاطة عملاً بالآیة الکریمة « وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ»[4]و لیس لأحد أن یعترض و یقول إنّ هذا الشرط مخالف للشریعة، لأنّه کان فیها مختاراً بین الفعل و الترک و الآن أصبح و هی لازمة علیه.[5]

 

در اینجا یک سوال مقدّری هست، من آن را مطرح کنم و شما جوابش را بفرمایید، می‌گوید چرا؟ اگر بگویید این آدم از میان این دوتا، ‌عدم فسخ را انتخاب کند، آزادی را از این آدم سلب کردیم، قبل از آنکه شرط کنیم، چه بود؟‌ این آدم آزاد بود، حالا که شرط کردیم، در واقع آزادی را از او گرفتیم؟‌

در جواب عرض می‌کنیم که اگر این را خلاف کتاب و سنت بدانیم، پس در دنیا نباید شرطی کنیم، چون هر شرطی آزادی را از انسان سلب می‌کند، مثلاً به کسی می‌گویم: من ‌این عبا را به شما می‌فروشم به شرط اینکه یک پیراهن برای من بدوزی، همین که می‌گوییم به شرط اینکه یک پیراهن بدوزی، آزادی او را سلب می‌کنیم، سابقاً آزاد بود، می‌خواست بدوزد یا ندوزد، بعد از آنکه شرط کردیم، باید بدوزد و این باید بدوزد سبب سلب آزادی او می‌شود.

گفتار آیت الله بروجردی

مرحوم آیت الله بروجردی می‌فرماید: شما لزوم و عدم فسخ را شرط کنید، شما با این کلمه که می‌گویید یک طرف را انتخاب کن، در واقع لزوم و عدم فسخ را شرط می‌کنید، یعنی معنای دوم هم به همان معنای اول بر می‌گردد. چرا؟ چون شرط می‌کنید لزوم را و شرط می‌کنید عدم فسخ را.

جواب استاد سبحانی از گفتار آیت الله بروجردی

ما در جواب ایشان می‌گوییم این گونه نیست،‌ امام صادق علیه السلام فرمود: « إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ‌»[6] ، فرق است که من شرط کنم عدم فسخ را، یا شرط کنم لزوم را، آن معنای اول است،‌ در دومی اصلاً من لزوم را شرط می‌کنم و نه عدم فسخ را، فقط می‌گویم عقد آزاد است،‌تو هم آزادی، اما به من قول بده که از این آزادی، این طرف را اختیار کنی، این غیر از آن است که من لزوم را شرط کنم یا عدم فسخ را شرط کنم.

و بذلک یعلم عدم تمامیة ما أفاده السیّد المحقق البروجردی فی تعلیقه علی العروة الوثقی من القول ببطلان الشرط قائلاً بأنّه لیس لزومها و عدم فسخها بأی معنی کان ممّا یقبل الاشتراط، و ذلک لما عرفت من أنّ‌ الهدف لیس اشتراط لزوم عقد المضاربة، بل الغایة شرط فعل علی المشترط علیه المنتهی إلی تحدیده فی مجال فسخ العقد، و أین هذا من اشتراط لزوم عقد المضاربة.[7]

متن را تمام کردیم، حضرت امام (ره) اولی را گفت باطل است، دو وجه برایش بیان کرد،‌یکی اینکه خلاف مقتضای عقد است، ما قبول نکردیم، گفت خلاف کتاب و سنت است، ما هم قبول کردیم، بنا براینکه عقد مضاربه جایز است.

‌معنای دوم را حضرت امام پذیرف و ما نیز پذیرفتیم، تدخُّل در شریعت نیست،‌تدخُّل در عقد هم نیست ازطرف هم قول می‌گیریم که در این عقد مضاربه‌ای که تو مختاری، یک طرف را انتخاب کن.

اشکال

اشکال این است که این همه زحمت کشیدید و شرط را برای ما معنی کردید و گفتید اولی باطل است و‌دومی صحیح، ولی جایگاه این شرط کجاست؟ عقد مضاربه است، عقد مضاربه که جایز است، چیزی که اساسش جایز باشد، شرطش هم جایز خواهد بود، ‌پس این کار شما یک کار لغو است، زحمت می‌کشید و عدم فسخ را شرط می‌کنید، اما جایگاهش عقد لازم نیست، بلکه عقد جایز است، اصل معامله سست است تا چه برسد به شرطش، جایی که اصلش جایز است و فرعش به طریق اولی جایز است.

اشتراط عدم الفسخ فی العقد الجائز، غیر مثمر

ربما یستشکل علی البیان الثانی: بأنّه لو سلّمنا صحّة الشرط، لکنّه لا ینتج المطلوب، لأنّ الشرط جزء من العقد و لیس له حکم زائد علی العقد نفسه، فإذا کان العقد جائزاً فالشرط (عدم الفسخ) یکون جائزاً.

هذا ما ذکره الشهید الثانی فی المسالک و قال: « القراض من العقود الجائزة لا یلزم الوفاء به فلا یلزم الوفاء بما شرط فی عقده، لأنّ الشرط کالجزء من العقد فلا یزید علیه»[8] .[9]

و بعبارة أخری: أنّ العمل بالشرط إنّما یجب لو کان العقد موجوداً، فإذا رفع العقد بالفسخ فلا متبوع حتّی یجب العمل بالتابع.[10]

و بعبارة ثالثة: الوجوب المشروط لا یقتضی وجود شرطه فینتج: أنّ‌الشرط فی العقود غیر اللازمة، غیر لازمة الوفاء.[11]

پس تمام زحماتی که کشیدیم،‌هدر رفت، چه به معنای اول که باطل است و چه به معنای ثانی که صحیح است. چرا؟ چون به بذر را به یک زمینی پاشیدیم که مساعد پرورش این بذر و گل نیست. در جلسه آینده باید ببینیم که جواب ما از این سوال چیست


[1] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج1، ص610.
[2] شرائع الإسلام، محقق حلّی، ج2، ص137.
[3] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص16.
[4] بقره/سوره2، آیه275.
[5] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص17.
[6] مرآة‌العقول، محمد باقر مجلسی، ج19، ص221، ح9.
[7] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص17.
[8] مسالک الأفهام، شهید ثانی، ج4، ص395.
[9] مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، الشهید الثانی، ج4، ص344.
[10] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص18.
[11] نظام المضاربه فی الشریعه الاسلامیه الغراء، الشیخ جعفر السبحانی، ج1، ص18.