درس خارج فقه آیت الله سبحانی

95/10/28

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: عدم بطلان وقف به مجرد عروض مسوّغ بیع

مرحوم محقق حلّی در اینجا چند مسأله را مطرح کرده، ولی ما – بخاطر اینکه حضرت امام مطرح نکرده - مطرح نمی‌کنیم، منتها در اینجا دو مسأله و مطلب مهم دیگر وجود دارد که باید مطرح ‌کنیم:

1: مطلب اول این است که اگر مجوّز و مسوّغ برای بیع وقف پیدا شد و هنوز وقف را نفروخته‌اند که آن مجوّز و مسوّغ از بین رفت، آیا مجرد جواز بیع، وقف را باطل می‌کند، یا اینکه مجرد جواز بیع، وقف را باطل نمی‌کند، بلکه علاوه بر عروض مجوّز بیع، بیع هم صورت بگیرد تا وقف باطل بشود؟

دیدگاه صاحب جواهر

صاحب جواهر قول اول را انتخاب کرده و می‌فرماید موقوفه به مجرد پیدا شدن مجوّز بیع، وقف باطل می‌شود، خواه بعداً آن را بفروشند یا نفروشند.

نظریه شیخ انصاری

ولی شیخ انصاری در کتاب بیع می‌فرماید به مجرد پیدا شدن مجوّز و مسوّغ بیع، وقف باطل نمی‌شود، بلکه وقف تا فروخته نشده است، به همان وقفیت خود باقی می‌ماند.

ثمره دو نظریه چیست و در کجا ظاهر می‌شود؟

ثمره این دو نظریه در جایی ظاهر می‌شو که مسوّغ پیدا شد و هنوز آن را (وقف) نفروخته که محذور بر طرف شد، یعنی عامل تجویز بیع از بین رفت، فرض کنید اختلاف شدید در میان موقوف علیهم پیدا شد و نزدیک بود که به کشت و کشتار برسد، ولی یکباره و به صورت معجزه آسا و بخاطر بعضی از عوامل، بین آنها صلح و آشتی بر قرار گردید، یعنی قبل از آنکه ما وقف را بفروشیم‌، مسوّغ بیع از بین رفت،در اینجا طبق قول صاحب جواهر وقف باطل است، اما طبق قول شیخ وقف هنوز به وقفیت خودش باقی است.

دلیل صاحب جواهر

اول دلیل صاحب جواهر را می‌خوانیم که معتقدند: مجرد جواز بیع، مبطل وقف است، ایشان می‌فرماید چیزی که فصل وقف است، «الوقف تحبیس العین» این جنسش است، فصلش عبارت است از:« لا یجوز بیعه و لا هبته »، فرض این است که این فصل از بین رفت. چرا؟ چون مجوّز بیع پیدا شد، اگر فصل از بین برود، جنس هم از بین خواهد رفت، مثلاً «حیوان» جنس است و صاهل فصلش ، هرگاه صاهل بودن از بین برود، حیوان هم از بین می‌رود، و هکذا انسان که جنسش حیوان است و فصلش ناطق، هرگاه ناطقیت از بین برود، ‌انسان نیز از بین می‌رود.

بنابراین، در وقف نیز چنین است، یعنی «تحبیس العین» جنس است، فصلش حرمة البیع و الهبة است، اگر «حرمة البیع» تبدیل به جواز البیع شد، یعنی فصل از بین رفت، حتماً جنس هم از بین خواهد رفت.

البته تعبیر به جنس و فصل، تعبیری است که من برای روشن شدن مطلب کرده‌ام،‌ یعنی در تعبیر صاحب جواهر جنس و فصل نیست، اما مسأله همین است که در ماهیت و دل وقف، « لا یباع و لا یرهن» خوابیده است، وقتی در دل وقف ،« لا یباع و لا یرهن» خوابیده، هرگاه که «لا یباع و لا یرهن» تبدیل به «یباع و یرهن» شد، معلوم می‌شود که وقفیت از بین رفته خواه همین الآن بفروشند یا نفروشند، این حاصل فرمایش صاحب جواهر است.

مناقشه شیخ انصاری بر استدلال صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری بر استدلال صاحب جواهر ایراد می‌کند و می‌گوید اینکه شما می‌فرمایید در ماهیت و دل وقف، « لا یباع و لا یرهن» خوابیده، مراد شما از «لا یباع و لا یرهن» چیست؟ آیا مراد شما از «لا یباع و لا یرهن» این است که واقعیت وقف، «لا یباع و لا یرهن» است؟ اگر مراد شما این باشد، ما این را قبول نداریم، یعنی قبول نداریم که واقعیت وقف، « لا یباع و لا یرهن» است، بلکه «لا یباع و لا یرهن» از آثار وقف است، فهنا فرق که «لا یباع و لا یرهن» فصل باشد و بین اینکه از آثار باشد، یکی از آثار وقف این است که:« لا یباع و لا یرهن».

شیخ انصاری می‌فرماید از کلام صاحب جواهر استفاده می‌شود که در واقع وقف خلاصه می‌شود در «لا یباع و لا یرهن» ، وقتی «لا یباع و لا یرهن» شرعاً از بین رفت، وقف نیز از بین می‌رود، و حال آنکه مطلب آن گونه که شما می‌گویید نیست، بلکه «لا یباع و لا یرهن» یک اثری از آثار وقف است ، هرگاه یک از اثر از بین رفت، دلیل نمی‌شود که مؤثر هم از بیخ از بین رفته است، بلکه ممکن است عین باشد، اما بعضی از آثارش را از بین برود، قیچی کردن یک اثر یا دو اثر، سبب نمی‌شود که اصل از بین برود.

بعد ایشان (شیخ انصاری) تعبیر بهتر دارد و می‌فرماید:‌ آیا شرع مقدس که به اجازه بیع وقف را داده، اجازه ابطال را داده یا اینکه ابطال کرده، شرع مقدس ابطال کرده، یا به ما اجازه داده که ابطال کنیم، کدام است؟

دومی است، یعنی اجازه ابطال داده و ما ابطال نکردیم، پس فرق است بین اینکه بگوید باطل کردم و بین اینکه بگوید به شما اجازه ابطال را دادم، اگر بگوید باطل کردم،‌حق با شماست، اما به دست متولی جواز ابطال را داده، جواز ابطال با خود ابطال فرق دارد.

ظاهراً صاحب جواهر فکر می‌کند که واقعیت وقف در «لا یباع و لا یرهن» خلاصه می‌شود، و به تعبیر من، « لا یباع و لا یرهن» فصل است، فصل که از بین برود، نوع هم از بین می‌رود.

اما نظر شیخ این است که «لا یباع و لا یرهن» جزء مقوّمات وقف نیست ،یعنی ماهیت وقف را تشکیل نمی‌دهد، بلکه جزء آثار است، پس فرق است بین مقوّم و بین آثار، این «لا یباع» مقوم وقف نیست، بلکه فصل است، چه بسا یک اثر از بین برود، اما واقعیت محفوظ بماند.

شرح مطلب

هل الوقف یبطل بنفس البیع - إذا کان هناک مسوّغ له – أو بجوازه (بیع) و إن لم یتحقّق البیع؟ فولان:

الأول: للشیخ الأنصاری – یعنی وقف با بیع باطل می‌شود - و الثانی لصاحب الجواهر- وقف با جواز البیع باطل می‌شود - تبعاً لشیخه کاشف الغطاء علی ما قیل.

وجه الأوّل: - می‌گوید شرع مقدس به ما جواز الإبطال داده، نه اینکه باطل کرده، بلکه گفته شما در یک چنین شرائط می‌توانید وقف را باطل کنید، نه اینکه باطل کرده و به دست ما داده - هو أنّ معنی جواز البیع – عند وجود المسوّغ له – هو أنّ الشارع جعل للبطن الموجود حقّ إبطال الوقف یبیعه لأنفسهم، إذا اقتضت المصلحة بیعه و تقسیم ثمنه بین الموجودین من الموقوف علیهم، فإذا لم یبیعوا لم یبطل الوقف، و کم فرق بین حقّ الإبطال و نفس الإبطال، فالمجعول هو الأوّل – به ما اجازه ابطال داده،‌نه اینکه باطل کرده و به دست ما داده -.

و یؤّید ذلک أنّه لو فر ض اندفاع الضرورة بعد الحکم بجواز البیع و لکن لم یبع،‌کان الوقف باقیاً علی حاله علی کلا القولین (تا اینجا دلیل شیخ انصاری بود )

دلیل صاحب الجواهر

البته من دلیل صاحب جواهر را به صورت «إن قلت» مطرح کردم، صاحب جواهر می‌فرماید: «وقف» تحبیس الأصل و العین است، تحبیس العین در واقع جنس است، فصلش لا یباع و لا یرهن می‌باشد.

فإن قلت: إذا کان قوله ع (اسم کان):«لا تباع و لا توهب» بمعنی لا یجوز بیعه و هبته وصفاً (خبر کان) لنوع الصدقة و لم یکن شرطاً خارجیّاً مأخوذاً فی الشخص – کما مرّ – فکیف یبقی الموضوع بحاله مع الحکم بجواز البیع، إذ لازمه تفکیک النوع عن الفصل؟ (این استدلال صاحب جواهر است)

قلت:- جواب شیخ از استدلال صاحب جواهر - لو کان عدم جواز البیع فصلاً منوّعاً للوقف مثلاً بأن یقال: الصدقة علی نوعین:

1: صدقة تباع و توهب

2: صدقة لا تباع و لا توهب

-فعندئذ – کان لما ذُکر وجه، إذ بانتفاء الفصل ینتفی النوع.

و أمّا إذا کان من آثاره و أحکامه، فلا إشکال فی رفعه (اثر) بالعناوین الثانویة – اختلاف شدید- مع بقاء الموضوع، إذ لیس الموضوع علّة تکوینة بالنسبة إلی الحکم حتّی لا یتعلّق برفعه ید التشریع، فلا مانع من حفظ الموضوع (وقف) مع رفع بعض الآثار فی ظروف خاصّة.

بنابراین، نزاع صاحب جواهر با شیخ این است که صاجب جواهر می‌گوید وقف، در« لا تباع و لا توهب و لا ترهن» خلاصه می‌شود، کأنّه واقعیت و ماهیت وقف را «لا تباع و لا توهب ولا ترهن» تشکیل می‌دهد، وقتی «لا تباع» تبدیل به «تباع» شد، وقف هم از بین می‌رود، یعنی موضوع هم می‌رود.

ولی مرحوم شیخ می‌فرماید واقعیت «وقف» تحبیس است، «لا تباع و لا ترهن» از آثار شرعیه وقف است فلذا مانع ندارد که اثر از بین برود، موضوع سر جای خودش باقی بماند، فقط در عالم تکوین است که اگر موضوع رفت، آثارش هم از بن می‌رود، حرارت اگر از بین رفت، آتش هم از بین می‌رود، اما در تشریع مانع ندارد که حکم از بین رود، اما موضوع بماند.

و أمّا وجه الثانی: فما أفاده صاحب الجواهر حیث قال:« و الّذی یقوی فی النظر بعد إمعانه أنّ الوقف الوقف مادام وقفاً لا یجوز بیعه، بل لعلّ جواز بیعه مع کونه وقفاً من المتضادات – از یک طرف بگوییم وقف است، از طرف دیگر بگوییم بیعش جایز است، این یکنوع تضاد است. چرا؟‌چون لا تباع فصل است و در شکم وقف خوابیده - نعم إذا بطل الوقف اتّجه حینئذ جواب البیع»[1]

و ربما یقال: إنّه تبع فی هذا الرأی شیخه کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد، حیث قال: « إنّ البیع و أضرابه ینافی حقیقة الوقف لأخذ الدوام فیه و أنّ نفی المعاوضات مأخوذ فیه ابتداءً»[2]

أقول: لم یظهر من کلام کاشف الغطاء ما رامه – أی قصد – صاحب الجواهر، بل الظاهر من کلامه أنّ البیع و المعاوضة الخارجیة یبطلان الوقف، لا جوازهما فیکون نظره نفس نظر الشیخ.

و أمّا ما أفاده صاحب الجواهر فقد أورد علیه الشیخ ما هذا خلاصته: « إنّ إرید من بطلان الوقف انتفاء بعض آثاره و هو جواز البیع المسبب عن سقوط حق الموقوف علیه عن شخص العین أو عنها و عن بدلها، فهذا لا یلازم بطلان الوقف لأنّ رفع بعض الآثار لیس بمعنی رفع الموضوع تشریعاً»

و إن أراد به انتفاء أصل الوقف کما هو ظاهر کلامه حیث جعل المنع من البیع من مقوّمات مفهوم الوقف، فقد عرفت أنّه لیس فصلاً منوّعاً و إنّما هو من أحکامه و لوازمه القابلة للرفع التشریعی[3] .

در بعضی از حواشی و کتابها برای شیخ مؤید ذکر کرده‌اند و گفته‌اند جواز بیع، مبطل وقف نیست، جواز رجوع مبطل وقف نیست، کما اینکه اگر من کتابی به شما هبه کردم، مادامی که شما به در آن تصرف نکرده‌اید، من جواز رجوع دارم، همان گونه که جواز رجوع، هبه را باطل نمی‌کند، جواز رجوع هم وقف را باطل نمی‌کند.

ایشان می‌فرماید میان این دوتا تفاوت از زمین تا آسمان است، تفاوتش این است که جواز الرجوع در هبه، مسلّماً در نظر عرف منافات نیست، من مالی را هبه کرده‌ام، ولی من می‌توانم از هبه‌ام بر گردم، در اینجا نمی‌گویند: آقا، متناقض می‌گوید، اما در وقف به این آسانی نیست، یعنی در وقف اگر جناب واقف بگوید: فلانی، من فلان مزرعه‌ام را وقف کرده‌ام، ولی دندان طمع را به طور کلی از آن نکشیده‌ام، بلکه می‌خواهم دو مرتبه به آن رجوع کنم، در اینجا عرف می‌گوید این آدم متناقض می‌گوید.

خلاصه اینکه: بین دو تا فرق است، هر چند حرف صاحب جواهر صد درصد درست نیست، ‌اما مقایسه وقف را به هبه، مقایسه درست نیست، هبه کردم، مادامی که تصرفات مغیّر عین را انجام نداده، می‌توانم بر گردم، مردم نمی‌گویند این آقا تناقض گویی کرده، منتها کار خلاف اخلاق است که انسان چیزی را که هبه کرده، دو مرتبه پس بگیرد، ‌اما در وقف به این روشنی نیست، من مردم را جمع کردم و در حضور آنها صیغه وقف را خواندم، فردا بگویم من حق جواز رجوع دارم، این دوتا با هم تنافی دارد، غرض اینکه من نمی‌گویم حرف صاحب جواهر درست است، اما نمی‌شود با جواز رجوع در هبه با این مسأله رجوع کرد.

و ربما یؤیّد قول الشیخ بجواز الرجوع فی الهبة مع أنّه لا یوجب البطلان.

یلاحظ علیه: بأنّ جواز الرجوع فیها لا ینافی واقع الهبة، بخلاف الوقف فالقیاس مع الفارق.

هذا ما لدی القوم من الکلمات و مع ذلک فکلام صااحب الجواهر حسب الظاهر لا یخلو من قوّة، و یمکن تقریبه بالبیان الثانی: أنّ الممنوعیة من البیع و الهبه، بل کل نقل مقوّم للوقف عرفاً و شرعاً فإذا جاز بیعه شرعاً، کشف عن بطلان الوقف تحکیماً لحکم الشرع علی إنشاء الواقف.

و بعبارة أخری: أنّ الوقف یتقوّم بممنوعیة التصرّف، و هی تنافی جواز البیع فلا یجتمعان، فلو ثبت الثانی کشف عن ارتفاع الأولی.

 

البته من حرف جواهر را انتخاب نخواهم کرد، اما به این آسانی که شیخ کلام ایشان را رد کرد، به این آسانی هم نیست، گفت بر اینکه «لا تباع و لا ترهن» تمام اثر نیست، بلکه بعض الأثر است، رفتن بعض الأثر، دلیل بر رفتن موضوع نیست، من می‌گویم حرف جواهر را می‌شود چنین گفت، (البته تقریر است نه انتخاب) و آن این است که می‌گویند آقایان، بیایید سراغ بازار و عرف برویم، مسأله ممنوعیت تصرف واقف کأنّه در دل وقف خوابیده (ممنوعیة تصرّف الواقف للوقف، یا ممنوعیة‌ تصرّف المتولی للوقف» در دل وقف خوابیده، هر موقع انسان بگویند وقف، یک طوق لعنی است که بر گردن انسان آویزان می‌شود، دیگر نمی‌شود دست به ترکیبش زد،« ممنوعیة التصرف» را نمی‌گویم فصل است یا نمی‌گویم تمام آثار است، تا بگویید تمام آثار نیست، اما یکنوع ممنوعیت توقف در دل وقف خوابیده، وقتی شرع مقدس فرمود:« جائز»، معلوم می‌شود که ممنوعیت تصرف از بین رفته، ممنوعیت از بین رفته.

بنابراین، حرف جواهر به این بیانی که عرض می‌کنم،‌ حرف بدی نیست – تا بعداً جوابش را بگوییم - و آن این است که بگوییم در دل وقف ممنوعیة التصرف خوابیده، اصلاً قوام وقف با ممنوعیة التصرّف است، ممنوعیت که از بین رفت، وقف هم از بین می‌رورد، حضرت امام این استدلال را جواب داده، این استدلالی که من کردم در کتاب البیع از آن جواب داده، اول استدلال خود را بخوانم تا ببینیم جواب حضرت امام چیست؟ می‌فرماید:« أنّ الممنوعیة من البیع و الهبه، بل کلّ نقل مقوّم للوقف عرفاً و شرعاً، فإذا جاز بیعه شرعاً، کشف عن بطلان الوقف تحکیماً لحکم الشرع علی إنشاء الواقف.

شرع مقدس فرمود ممنوعیت وقف از بین رفته، شرع بر آن انشاء حاکم است.

و بعبارة أخری: أنّ الوقف یتقوّم بممنوعیة التصرّف، و هی تنافی جواز البیع فلا یجتمعان، فلو ثبت الثانی کشف عن ارتفاع الأولی.

البته من نمی‌گویم که فصل است تا شما بگویید این فلسفه است، باز من نمی‌گویم که تمام الآثار است، تا شما بگویید بعض الآثار است، تعبیر ها را عوض کردم، اگر می‌گفتم فصل است، شما می‌گفتید این فلسفه است، اگر می‌گفتم تمام الآثار است، شیخ می‌گوید بعض الآثار است، ولی من می‌گویم ممنوعیة التصرّف کأنّه ستون وقف است، این ستون را که از بین بردید، وقف هم از بین می‌رود.

حضرت امام از این استدلال چنین جواب داده، فرموده تضاد در صورتی است که یکنفر از آن طرف بگوید ممنوعیة التصرّف، از آن طرف هم بگوید یجوز البیع، می‌گویند این آدم تضاد گفته، اما اگر ممنوعیة‌ التصرّف، مال واقف باشد، واقف بگوید ممنوعیة التصرّف، شرع بگوید جواز التصرّف، این تضاد نیست. چرا؟ چون قائل و گوینده دو نفر هستند، اولی واقف است که می‌گوید أنشأت الوقف هذا وقف، أعنی ممنوعیة‌ الممنوعیة التصرّف من البیع و الهبة، از آن طرف هم شرع مقدس می‌گوید یجوز بیعه، مانع ندارد، چرا؟ چون در تضاد وحدت شرط است، گوینده «ممنوعیة‌التصرف» جناب واقف است، اما گوینده جواز وقف، جناب شارع است، پس تناقض و تنافی نیست.

یلاحظ علیه: ما در جواب حضرت امام عرض می‌کنیم که وقف یک معنی بیشتر ندارد، عرفاً اگر ممنوع التصرّف است، شرع نیز همان را گفته، نه اینکه عرف یک طرف است، شرع طرف دیگر، همان طرف که عرف می‌گوید ممنوع التصرّف،شرع نیز همان را گفته، اگر شرع مقدس قول واقف را امضا کرده، پس شرع نیز همان طرف است، پس شرع از یک طرف فرموده ممنوعیة‌ التصرّف، از طرف دیگر هم بفرماید جواز التصرّف، می‌گوییم تضاد است و قابل جمع نیست، پس اولی باطل است.

ایشان (حضرت امام) تصور کرده که یک طرف عرف است، یک طرف شرع است، فلا تضاد پس تضادی نیست،‌ جناب واقف می‌ گوید ممنوع التصرّف، شرع در آنجا حضور ندارد، اما شرع می‌فرماید: یجوز التصرّف، قهراً بینهما تضاد نیست.

ولی در جواب ایشان عرض می کنیم که وقف بیش از یک معنی ندارد، اگر عرف می‌گوید ممنوع التصرّف، شرع نیز همان را می‌گوید، در واقع حرف شرع هم از حلقوم عرف بیرون می‌آید، لأنّ الشرع و العرف متحدان، پس شرع از یک طرف می‌گوید ممنوعة‌ التصرّف، از طرف دیگر می‌گوید یجوز التصرّف، قهراً بینهما تضاد واقع می‌شود، رفع تضاد به این است که بگوییم بطل الأول و بقی الثانی.

ما تا کنون حرف صاحب جواهر را زنده کردیم، در جلسه آینده ببینیم که حرف ایشان را چگونه باطل می‌کنیم.

 


[1] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج22، ص358.
[2] شرح الشيخ جعفر على قواعد العلاّمة ابن المطهر، الشيخ كاشف الغطاء، ج1، ص23.
[3] نقله الشیخ عن کاشف الغطاء، لاحظ المتاجر، ص164.