موضوع: آیا واقف بعد از تمامیت عقد وقف، حق ایجاد تغییر را دارد؟

فرع اول این است که آیا واقف می‌تواند بعد از تمام شدن عقد وقف، در آن ایجاد تغییر کند، به این معنی که گروهی را داخل و گروهی را خارج کند، به شرط اینکه در ضمن عقد چنین اختیاری را شرط نکرده باشد، چون اگر شرط کرده باشد، بحثش بعداً‌خواهد آمد، فعلاً بحث این است که چیزی را شرط نکرده باشد، آیا می‌تواند ایجاد تغییرات کند یا نه؟

از نظر قواعد نمی‌تواند در وقف ایجاد تغییر نماید، چون بعد از آنکه وقف کرد و صیغه وقف را هم خواند وبه قبض موقوف علیه هم رساند، عقد لازم شد، معامله لازم را به هیچ عنوان نمی‌ شود بهم زد.

روایات خلاف قاعده را می‌رساند

ولی سه روایت داریم که از این روایات، خلاف این مطلب استفاده می‌شود، البته کسی که با نظر سطحی به این روایات نگاه کند، خواهد گفت که این روایات خلاف قواعد است، اما اگر همه روایات را با دقت و تأمل بخواند، خواهد فهمید که این روایات مخالف قاعده نیست، اولین روایت صحیح علی بن یقطین است.

1: عَلِيِّ بْنِ يَقْطِينٍ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنِ الرَّجُلِ يَتَصَدَّقُ عَلَى بَعْضِ وُلْدِهِ بِطَرَفٍ مِنْ مَالِهِ ثُمَّ يَبْدُو لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ أَنْ يُدْخِلَ مَعَهُ غَيْرَهُ مِنْ وُلْدِهِ قَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِك- البته تا اینجای روایت خلاف قاعده است، ولی ما باید ذیل روایت را هم بخوانیم، از ذیل (بقیه) روایت معلوم می‌شود که در اینجا وقف کامل نبوده، یعنی صیغه را خوانده، اما به قبض موقوف علیه نرسانده است ، چون ذیل حدیث کلمه «أبان و یبین» دارد - وَ عَنِ الرَّجُلِ يَتَصَدَّقُ بِبَعْضِ مَالِهِ عَلَى بَعْضِ وُلْدِهِ وَ يُبَيِّنُهُ – تشدید به نظر استاد غلط است، بلکه أبان و یبین است، یعنی می‌برد و به ایشان می‌دهد،‌ ابان به معنای جدا کردن است - لَهُمْ أَ لَهُ أَنْ يُدْخِلَ مَعَهُمْ مِنْ وُلْدِهِ غَيْرَهُمْ بَعْدَ أَنْ أَبَانَهُمْ بِصَدَقَةٍ قَالَ لَيْسَ لَهُ ذَلِكَ إِلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ أَنَّهُ مَنْ وُلِدَ لَهُ فَهُوَ مِثْلُ مَنْ تَصَدَّقَ عَلَيْهِ فَذَلِكَ لَه‌»[1] ‌

معلوم می‌شود فقره قبلی که گفت له ذلک، در جایی بود که هنوز قبض نداده بود، ‌ذیل روایت برای ما صدر روایت را معنی می‌کند، ذیل روایت می‌گوید: « بَعْدَ أَنْ أَبَانَهُمْ» قبض شان داده، دیگر حق ندارد که یکی را داخل کند، ‌معلوم می‌شود که صد روایت در جایی است که قبض محقق نشده، عقد کامل نیست و به بیان دیگر هنوز عقد به مرحله لزوم نرسیده است.

صدر روایت خلاف قاعده است، ذیل روایت را که انسان ملاحظه کند، متوجه می‌شود که نظر حضرت ع در صدر در جایی است که صیغه را خوانده، اما به قبض طرف نرسانده، به قرینه اینکه در ذیل می‌فرماید: «بَعْدَ أَنْ أَبَانَهُمْ» نمی‌شود، معلوم می‌شود آنجا که می‌گوید می‌شود، «لم يُبَيِّنُه» قبض شان نداده، استاد نظرش این است که « يُبَيِّنُه» با تشدید غلط است، این فعل از باب تفعیل نیست، از باب أبان یبین» است.

البته این روایت به حسب ظاهر خلاف قاعده است،‌اما انسان بقیه روایات را بخواند،‌معلوم می‌شود که وقف کامل نبوده، صیغه را خوانده، اما قبض نداده است.

2: عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع: « فِي الرَّجُلِ يَجْعَلُ لِوُلْدِهِ شَيْئاً وَ هُمْ صِغَارٌ ثُمَّ يَبْدُو لَهُ أَنْ يَجْعَلَ مَعَهُمْ غَيْرَهُمْ مِنْ وُلْدِهِ قَالَ لَا بَأْسَ »[2] .

این روایت هم خلاف قاعده نیست، چرا؟ چون وقف نیست، بلکه می‌گوید: «يَجْعَلُ لِوُلْدِهِ شَيْئاً » وصیت کرده، این در وقف نیست کلمه صدقه نیست، بلکه قرار گذاشته که این را به بچه های خودش بدهد، ولی بعداً می‌خواهد دیگری را هم داخل کند، بنابراین، روایت دوم موضوعاً خارج است،‌ بحث ما در وقف است،‌اصلاً این وقف نیست.

اما روایت سوم، مشکل دارد:

3: عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سَهْلٍ عَنْ أَبِيهِ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا ع عَنِ الرَّجُلِ يَتَصَدَّقُ عَلَى بَعْضِ وُلْدِهِ بِطَرَفٍ مِنْ مَالِهِ ثُمَّ يَبْدُو لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ أَنْ يُدْخِلَ مَعَهُ غَيْرَهُ مِنْ وُلْدِهِ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ»[3] ، این مثل دومی نیست، چون دومی را توانستیم حمل بر هبه یا وصیت کنیم، ‌ولی این را نمی‌شود بر چنین چیزی حمل کنیم.

منتها این روایت خبر واحد است و ما نمی‌توانیم با خبر واحد قواعد را بهم بزنیم، مگر اینکه این روایت را هم حمل بر جایی کنیم که هنوز به قبض طرف نداده است، یعنی این روایت سوم را هم مانند روایت اول معنی کنیم، بعید نیست که این روایت هم مثل روایت اول باشد، صیغه را خوانده،‌اما هنوز به قبض طرف نداده است.

در هر صورت این روایایت برای ما مشکلی را ایجاد نمی‌کند، ولی یک روایت پنجم داریم که ‌اینجا می‌خوانیم، ولی جوابش در فرع سوم می‌آید.

نعم: مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ فِي كِتَابِ إِكْمَالِ الدِّينِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ الْكِنْدِيِّ عَنْ أَبِي طَاهِرٍ الْبِلَالِيِّ قَالَ كَتَبَ جَعْفَرُ بْنُ حَمْدَانَ اسْتَحْلَلْتُ بِجَارِيَةٍ إِلَى أَنْ قَالَ وَ لِي ضَيْعَةٌ قَدْ كُنْتُ قَبْلَ أَنْ تَصِيرَ إِلَيَّ هَذِهِ الْمَرْأَةُ سَبَّلْتُهَا عَلَى وَصَايَايَ وَ عَلَى سَائِرِ وُلْدِي عَلَى أَنَّ الْأَمْرَ فِي الزِّيَادَةِ وَ النُّقْصَانِ مِنْهُ إِلَيَّ أَيَّامَ حَيَاتِي وَ قَدْ أَتَتْ بِهَذَا الْوَلَدِ فَلَمْ أُلْحِقْهُ فِي الْوَقْفِ الْمُتَقَدِّمِ الْمُؤَبَّدِ وَ أَوْصَيْتُ إِنْ حَدَثَ بِي حَدَثُ الْمَوْتِ أَنْ يَجْرِيَ عَلَيْهِ مَا دَامَ صَغِيراً فَإِنْ كَبِرَ أُعْطِيَ مِنْ هَذِهِ الضَّيْعَةِ حَمْلَهُ مِائَتَيْ دِينَارٍ غَيْرَ مُؤَبَّدٍ وَ لَا تَكُونُ لَهُ وَ لَا لِعَقِبِهِ بَعْدَ إِعْطَائِهِ ذَلِكَ فِي الْوَقْفِ شَيْ‌ءٌ فَرَأْيُكَ أَعَزَّكَ اللَّهُ فَوَرَدَ جَوَابُهَا يَعْنِي مِنْ صَاحِبِ الزَّمَانِ ع أَمَّا الرَّجُلُ الَّذِي اسْتَحَلَّ بِالْجَارِيَةِ إِلَى أَنْ قَالَ وَ أَمَّا إِعْطَاؤُهُ الْمِائَتَيْ دِينَارٍ وَ إِخْرَاجُهُ مِنَ الْوَقْفِ فَالْمَالُ مَالُهُ فَعَلَ فِيهِ مَا أَرَادَ»[4]

البته این روایت مربوط به این فرع (فرع اول) نیست، چون مورد بحث در این فرع جایی است که شرط نکرده باشد، ولی در این روایت شرط کرده است.

پس نتیجه فرع این شد که اگر جناب واقف شرط نکرده باشد، نمی‌تواند کم کند و هکذا نمی‌تواند زیاد کند، به بیان دیگر نمی‌تواند در وقف ایجاد تغییرات کند.

فرع دوم

فرع دوم این است که جناب واقف مثلاً مالی را بر علما وقف کرده، بعداً می‌خواهد برخی را خارج کند و بگوید علمای که فلسفه یا نحو می‌خواند، حق استفاده از این وقف را ندارند، برخی را می‌خواهد اخراج کند، آقایان می‌گویند جایز نیست،‌ ما نیز می‌گوییم جایز نیست، ولی ادله آقایان ادله نا تمام است، ادله آقایان این است که وقف بعد از آنکه تمام شد، شرط اخراج «من أراد» بر خلاف مضمون عقد است، آقایان در شروط خوانده‌اند بر اینکه: هر شرطی که بر خلاف مقتضای عقد باشد باطل است،‌ گاهی می‌گویند بر خلاف کتاب و سنت، یا بر خلاف مقتضای عقد باشد باطل است، جناب واقف بعد از آنکه وقف کرد و صیغه عقد وقف را هم خواند، بعداً اگر بخواهد گروهی را خارج کند، یعنی اگر شرط کند که دست من باز باشد هر گروهی را که دلم خواست خارج کنم، این بر خلاف مقتضای عقد است.

یلاحظ علیه: معلوم می‌شود که شما مسأله خلاف مقتضای عقد را درست متوجه نشده‌اید، شرطی که بر خلاف مقتضای عقد است مثالش این است:« آجرتک بلا أجرة»، این نمی‌شود،یا بگوید:« بعت بلا ثمن»،‌این غلط است، « زوجتک بلا استمتاع»، این نمی‌شود،‌ اینکه می‌گویند بر خلاف مقتضای عقد است، این گونه موارد را می‌گویند، یعنی:« آجر بلا أجره و باع بلا ثمن و نکح بلا استمتاع»، ولی این آدم (واقف) می‌ گوید من بر علما وقف می‌کنم، منتها در آینده دستم باز باشد، هر گروهی را که بخواهم اخراج کنم، بتوانم اخراج کنم، این بر خلاف مقتضای عقد نیست، بلکه یکنوع استثناست.( این دلیل اول شان).

دلیل دوم شان این است که می‌گوید این جعل خیار است، و عقد وقف خیار بردار نیست، این دلیل شان هم غیر صحیح است، زیرا وقف جعل خیار نیست، بلکه شرط است.

پس هردو دلیل آنها تمام نیست، دلیل اول می‌گوید اخراج من أراد بر خلاف مقتضای عقد وقف است، درست نیست، بر خلاف مقتضای عقد نیست، یا می‌گویند جعل خیار است، ما می‌گوییم جعل خیار نیست.

نظریه استاد سبحانی

ولی ما در عین حالی که دلیل آنها را قبول نکردیم، حق را با آقایان می‌دهیم، بعد از آنکه شما عقد را تمام کردید، شرط می‌کنید اخراج را، باید این را برای ما معنی کنید، یک موقع به گونه‌ای می‌گوید که خود بخود خارج بشود، یک موقع می‌خواهد اخراج کند، فرق است بین جایی که خود بخود خارج بشود یا من اخراج کنم،‌ اولی اشکال ندارد، یعنی اگر کاری کنم که خود بخود اخراج بشود،‌اشکال ندارد، مثلاً چگونه بگوید که خود بخود اخراج بشود؟ بگوید:« هذه الضیعة وقف لأولادی ماداموا فقراء»، وقتی غنی شدند، خود بخود خارج می‌شوند، این اشکالی ندارد، من اخراج نمی‌کنم، بلکه خود بخود خارج می‌شوند، یا می‌گویند:« هذه الضیعة وقف ماداموا عدولاً، و إذا صاروا فساقاً»، خود بخود خارج می‌شوند، اگر ‌این گونه وقف کند اشکالی ندارد، اما اگر بگوید: من این باغ را وقف می‌کنم به شرط اینکه سلطه دست من باشد به گونه‌ای که هر کس را که دلم خواست داخل کنم و هر کس را که دلم خواست بیرون کنم،‌ اگر این گونه باشد، صحیح نیست. چرا؟ زیرا چنین چیزی در وقف عملی نیست،‌ مانوس نیست در سیره علما و سیره عقلا دیده نشده که واقف مالی را وقف کند و سلطه را هم دست خودش نگه دارد تا هرکس را که بخواهد بیاورد و هر کس را هم که بخواهد خارج کند. این بر خلاف سیره عقلاست.

‌بنابراین،‌ما با این فتوای آقایان موافقت کردیم، منتها نه با ادله آقایان، یعنی ادله آقایان درست نیست، چون آقایان گاهی می‌گویند مخالف مقتضای عقد است و گاهی می‌گویند جعل خیار است، ما این دو دلیل آنها را قبول نکردیم، بلکه از راه دیگر عدم صحتش را ثابت کردیم و آن اینکه این مسأله عقلایی نیست، بله، اگر کاری بکند که خود بخود اخراج بشود، اشکالی ندارد، اما اگر بخواهد بعد تمامیة العقد، هنوز رتق و فتق آن دستش باشد، این با سیره عقلا سازگار نیست.

الفرع الثانی: لو شرط إخراج من یرید

قال المحقق: « لو شرط إخراج من یرید، بطل الوقف»[5] .

و فی المسالک: «هذا عندنا موضع وفاق [6]

ثمّ استدلّ علیه بما یلی:

1: إنّ وضع الوقف علی اللزوم، و إذا شرط إخراج من یرید من الموقوف علیه، کان منافیاً لمقتضی الوقف.

یعنی شرط بر خلاف مقتضای عقد است، ما گفتیم این دلیل درست نیست، خلاف مقتضای عقد، مثالش مانند:« أجر بلا أجرة و باع بلا ثمن» است، اما اگر بخواهد یک گوشه را قیچی کند، به این نمی‌گویند بر خلاف مقتضای عقد است.

2: أنّه بمنزلة اشتراط الخیار، و الوقف لا یقبل الخیار.

أقول: أمّا الوجه الأول فیلاحظ علیه،‌ بأنّ مقتضی الوقف، الللزوم حسب ما وقفه الواقف، فإذا احتفظ لشخصه إخراج من یرید، یکون لازماً بهذا الوصف- مانند ضیّق فم الرکیة است، یعنی از اول این وقف را مقید می‌سازد، نه اینکه مطلق است و بعداً مقیدش می‌کند - فلو‌لم یخرج أحداً بقی علی لزومه.

و أمّا الوجه الثانی، فیلاحظ علیه، بأنّ شرط الخیار بعید عن لفظ الواقف، إذ لا یرید إبطال الوقف بل یحفظه، غایة الأمر یخرج من یرید من الأفراد، کما أنّ التمسّک بعموم قوله: «الوقوف حسب ما یوقفها أهلها» علی الصحّة غیر مفید من قبیل التمسّک بالعام فی الشبهة المصداقیة، فإنّ الشکّ إنّما هو فی صحّة هذا النوع من الوقف حتّی یشمله العموم.

إذا عرفت ذلک: فالحقّ التفصیل بین الاخراج و الخروج الطبیعی، أمّا الأوّل فبأن یشترط فی متن العقد أنّ بیده إخراج من دخل فی عنوان الموقوف علیهم، إذ معناه أنّ بیده سلطنة الإخراج، فإنّه مخالف للسیرة - من هم با آقایان در اصل مدعا موافقم، منتها ادله آنها را قبول ندارم، ما باید در باب معاملات در خانه عرف را بزنیم، این گونه وقف کردن‌ها با سیره عقلا و عرف سازگار نیست- و بحاجة إلی دلیل حتّی یشمله قوله:« الوقوف حسب ما یقفها أهلها»، و أمّا الثانی بأن یأخذ فی العقد عنواناً یسبّب خروج بعض الأفراد طبعاً کما إذا قال: وقفت علی أولادی إلی أن یصروا أغنیاء، أو ماداموا فقراء، فإذا صار مثل هذا صحیحاً فیخرج الغنی و هذا من مقولة الخروج الطبیعی لعدم شمول عنوان الأولاد الفقراء علی الأغنیاء منهم، و أمّا الأوّل فهو من قبیل الإخراج، أی إعطاء السلطة للواقف أن یخرج من کان داخلاً، فهو مع کونه بعیداً و مخالفاً للسیرة، یحتاج إلی دلیل.

الفرع الثالث: إدخال من یرید

ادخال من یرید، عیناً مثل اخراج می‌ماند، همانطور که در اخراج گفتیم بعد از تمامیت وقف اخراج معنی ندارد،‌در ادخال نیز همان حرف را می‌زنیم و می‌گوییم بعد از تمامیت عقد وقف، ادخال معنی ندارد، وقتی جناب واقف بر علما وقف کرد، بعد از مدتی نمی‌تواند فقرا را هم داخل کند و هکذا نمی‌تواند تجار را داخل کند.

بله، می‌تواند کاری بکند که خود بخود اضافه بشود، مثلاً بگوید:« « وقفت هذه الدار علی أولادی الحاضرین و من سیوجد (أو سیولد) مع الموجود»،‌این اشکالی ندارد، این اخراج نیست، بلکه از قبیل خروج است.

ولی از محقق تعجب است که این شق را در زیادی قبول کرده و گفته زیادی دو جور است، اگر بخواهد خودش اضافه کند، صحیح نیست، اما اگر قالب را به گونه‌ای بریزد که خود بخود اضافه بشود، صحیح است.

ما به ایشان عرض می‌کنیم که جناب محقق، عین این بیان را در اخراج هم بفرمایید، اخراج ابتدایی باطل است، اما خروج طبیعی خالی از اشکال است.

ما روایت توقیع را که قبلاً خواندیم بر همین حمل می‌کنیم و می‌گوییم این آ‌دم که می‌گوید دویست دینار بدهد، نمی‌خواهد ادخال کند، لابد از اول وقفش به گونه‌ای بوده که ولد دوم را هم شامل بوده، البته این حمل کمی بعید است،‌اما چاره نداریم، بگوییم حضرت که فرموده دویست درهم از این وقف را به این بدهید، لابد وقف این آدم (واقف) به گونه‌ای بوده که خود بخود شامل ولد جدید هم بوده است.

الفرع الرابع: لو شرط النقل عن الموقوف علیهم

قال المحقق: « لو شرط نقله عن الموقوف علیهم إلی من سیوقف لم یجز و بطل الوقف»[7] .

اگر بخواهد موقوف علیه را عوض کند،‌این هم اگر به گونه‌ای باشد که خود بخود موقوف علیه عوض بشود، هیچ مانعی ندارد، اما اگر بخواهیم بخواهیم موقوف علیه را عوض کنیم، اگر بخواهم خودم عوض کنم، وقف کردم بر علما، بعداً‌ پشیمان شدم،‌می‌خواهم وقف کنم بر سادات،‌این نمی‌شود،‌اما اگر از اول کاری بکنم که خود بخود عوض بشود، این اشکال ندارد،‌مثلاً بگوید:« وقفت علی العلماء سنة، ثمّ علی الفقراء سنة، ثمّ علی السادة سنة» این گونه وقف کردن اشکالی ندارد.