موضوع: تنبیهات لا ضرر و لا ضرار
از مفاد قاعده «لا ضرر» فارغ شدیم و در آنجا شش نظریه را بحث کردیم که آخرین نظریه، نظریه ما بود و معلوم شد که ما با شیخ انصاری موافق بودیم مگر در یک  نقطه، الآن تنبیهات «لا ضرر» را می‌خوانیم و ما در اینجا دوازده تنبیه داریم و باید توجه داشت که ‌این تنبیهات از نظر اهمیت کمتر از آنچه تا کنون خواندیم نیستند.
التنبه الأول: آیا لا ضرر هر نوع حکم ضرری را بر می‌دارد (سواء کان واجباً أو کان مباحاً»؟
شیخ انصاری می‌فرماید «لا ضرر» فقط آن حکم ضرری را رفع می‌کند و بر می‌دارد که شارع آن را واجب کند، اما اگر حکم شارع مباح باشد و طرف بخواهد از این اباحه سوء استفاده کند، در شخص اشکالی ندارد، اما اگر بخواهد به  غیر ضرر بزند اشکال دارد، در حکم اباحه قائل به تفصیل است، یعنی  اگر بخواهد از این اباحه ضرر به خویشتن بزند مشکلی نیست، چون آقایان می‌ گویند ضرر بر نفس حرام نیست، اما اگر بخواهد از این حکم اباحی سوء استفاده کند و بر دیگری ضرر بزند، حرام است.
بیان آیت الله خوئی
 مرحوم آیت الله خوئی قدم را بالات نهاده و می‌فرماید «لا ضرر» اصلاً شامل حکم اباحی نیست خواه وسیله ضرر بر نفس شود یا وسیله ضرر بر غیر و دیگران شود.
دلیل آیت الله خوئی
 باید دید که دلیل ایشان و سایر آقایان که با حضرت ایشان همفکرند چیست؟ شیخ فرق می‌گذارد بین اینکه حکم اباحی سبب ضرر بر نفس شود، در اینجا  می‌گوید «لا ضرر» آن را بر نمی‌دارد، اما اگر سبب ضرر بر غیر شود بر می‌دارد، ولی مرحوم خوئی مطلقا می‌گوید که لا ضرر حکم ایجابی را بر می‌دارد، اما حکم اباحی را بر نمی‌دارد. چرا؟ می‌گوید «لا ضرر» جایی را می‌گوید که ضرر از جانب شارع بیاید، در حکم اباحی ضرر از جانب شارع نیست، چون  شرع مقدس دست طرف را باز گذاشته،‌این مکلف است که اباحه را در یک طرف مصرف می‌کند، که در واقع «المباشیر أقوی من السبب»، مباشر که همان مکلف باشد اقوی از سبب است  که شارع باشد، می‌گوید در جایی که حکم اباحه هست، شرع مقدس ما را به سوی ضرر هل نداده، بلکه دست ما باز است،  این مکلّف است که خودش را وارد ضرر می‌کند و از اباحه جانب ضرر را می‌گیرد، در حقیقت قانون کلی است که:« المباشر أقوی من السبب»، مباشر (که مکلّف است) در اینجا اقوی از سبب است که شرع مقدس است، این حاصل فرمایش این دو بزرگوار (شیخ انصاری و آیت الله خوئی) است.
اشکال استاد سبحانی بر بیان آیت الله خوئی
ما می‌گوییم بر مرحوم شیخ انصاری خیلی اشکال وارد نیست  اما نسبت به آیت الله خوئی خیلی اشکال وارد است، در همان مسأله سمرة بن جندب، ورود سمره به باغ جایز و مباح بود، چون برایش مباح بود که سراغ نخل خود برود و بدون اینکه از صاحب خانه اذن بگیرد وارد بشود، عیب ندارد استیذان، ولی چون مقارن بود با ایذاء طرف فلذا حضرت اجازه نداد که از این حکم اباحی استفاده کند و بدون اجازه وارد باغش بشود.
 البته این اشکال ما متوجه شیخ انصاری نیست بلکه متوجه آیت الله خوئی است، چون شیخ فرق گذاشت بین جایی که ضرر متوجه نفس باشد، گفت در اینجا حکم اباحی را بر نمی‌دارد، اما اگر ضرر بر غیر باشد بر می‌دارد، ولی ما می‌گوییم حتی در  همین جا حکم اباحی سبب ضرر بر غیر بود، چطور مرحوم آیت الله خوئی می‌فرماید: اباحه را بر نمی‌دارد و حال آنکه جاز لسمرة أن یذهب إلی نخلته بلا استئذان، استیذان شرط نبود ولی چون مقرون بود با ایذاء همسایه فلذا حضرت نهی کرد.
بیان استاد سبحانی
ما در «لا ضرر» یک فرقی با شیخ داشتیم و گفتیم لا ضرر حکم ضرری را بر می‌دارد به شرط اینکه ضرر از جانب بشر به بشر باشد و از مکلف بر مکلف باشد و الا  گفتیم لا ضرر وضوی ضرری، غسل ضرری و صوم ضرری را بر نمی‌دارد و در این  گونه موارد بهتر است که به لا حرج تمسک کنیم، با توجه به عرض ما، می‌گوییم لا فرق لا ضرر حکم وجوبی را یا حکم اباحی و استبحبابی را بر دارد. چرا؟ شما نگاه کنید یک آدمی که از واقع خبر می‌دهد و می‌گوید در خارج ضرری نیست، و حال آنکه خارج مملوء از ضرر است، مجوز این آدم برای این نفی چیست؟ او نگاه  به صفحه تشریع نگاه می‌کند و می‌بیند که در آینه تشریع او اصلاً حکم ضرری نیست، مجوز او در این آدم بر این مبالغه این است که من به خارج نگاه می‌کنم و می‌بینم که در خارج ظلم فراوان است، ولی او به خارج نگاه نمی‌کند بلکه به آئین نامه و صفحه تشریع خودش نگاه می‌کند و می‌بیند از اول کتاب طهارت تا آخر کتاب دیات حکم ضرری نیست، یک چنین آدمی که می‌گوید « لا ضرر» نباید فرق بگذارد بین حکم ایجاب و بین حکم اباحی و الا نمی‌تواند یک چنین شعاری را بدهد که:« لا ضرر و لا ضرار»، شعاری با این عظمت، با اینکه مخالف واقع است،‌مجوزش این است که در آئینه تشریع ضرری نمی‌بیند، بنابراین، چه فرق می‌کند که حکم اباحه سبب ضرر بشود یا سبب ضرر نشود.
بنابراین، فرق نمی‌کند «لا ضرر» همان گونه وجوب معامله غبنی را بر می‌دارد، هکذا حکم اباحه را هم بر می‌دارد اگر سبب ضرر بر غیر باشد، اتفاقا در همین جا چنین است، مرحوم خوئی از دو جا غفلت کرده است، آیت الله خوئی از دو جا غفلت کرده، یکی در سمره، حکم سمرة اباحه بود، گفت:« یجوز لی أن أدخل»، اتفاقاً در آن مسأله منع الماء، من چاهی داشتم  آب اضافی دارم فلذا مختارم که آن را بفروشم یا نفروشم، فروش من، فروش مباح است، ولی چون  از این اباحه ضرر بر دیگری می‌آید، کسانی که از نقطه دوری آمده‌اند و اغنام خود را در آنجا آورده‌اند، اگر آب ندهم اینها نمی‌توانند برای چرا در اینجا بیایند، حضرت می‌فرماید حق نداری که از این حکم  اباحی استفاده کنید.
 بنابراین، اتفاقا در هردو مورد حکم اباحی، سبب ضرر شده بود، هم سمرة و هم مسأله  منع الماء.
التنبیه الأول: شمول الحکم لعامّة الأحکام
 لو قلنا بأنّ المقصود من نفی الضرر، هو نفی الحکم الشرعی الضرری علی ما علیه الشیخ الأنصاری و من تبعه أو تقدّم علیه، فلا محیص عن القول بشموله لکلّ حکم شرعی ضرریّ سواء أکان إلزامیّاً أم ترخیصیّاً،  وذلک لأنّ (( لا )) النافیة للجنس تفید الاستغراق من غیر فرق بین حکم دون حکم و معه لا یصحّ تشریع حکم یسّوغ الإضرار بالنفس أو بالغیر.
غیر انّه یظهر من الشیخ الأنصاری و المحقق الخوئی – قدس سرّهما – اختصاص النفی بالحکم الإلزامی – علی فرق جزئیّ بین کلامهما – فإنّ المتبادر من کلام الشیخ الأنصاری هو عدم شمول القاعدة للحکم الإباحیّ  إذا انتهی إلی الإضرار بالنفس، لا ما إذا انتهی إلی الإضرار بالغیر فانّها تعمّه القاعدة، و لکن صریح کلام الثانی، هو عدم شمولها لمطلق الحکم الإباحیّ، سواء أکان موجباً للضرر علی نفس المکلّف أم غیره، و سیوافیک نصُّ کلامهما فی (( خاتمة المطاف )) بعد الفراغ من التنبیهات الاثنی عشر فانتظر.
و حاصل دلیلهما علی عدم الشمول: أنّ المنفیّ عبارة عمّا یکون حکم الشارع سبباً للإضرار لا اختیار المکلّف و هو لا یصدق إلّا إذا کان الإضرار واجباً دون ما یکون جائزاً موکولاً إلی اختیار المکلّف فانّ سبب الإضرار هو المکلف[1].
یلاحظ علیه أوّلاً: أنّ ما ذکره دقّة فلسفیة لا تقاوم ظهور الحدیث فی نفی أیّ حکم ضرری، إیجاباً أو ترخیصاً خصوصاً إذا کان الترخیص سبباً للإضرار بالغیر، کیف و الحکم الضرری المنفی فی واقعة «سمرة» هو الحکم الترخیصی، أعنی جواز دخول سمرة فی البستان بلا استئذان من الأنصاری.
اگر می‌بینید حضرت نهی نکرد، به عنوان ثانوی نهی کرد و فرمود سبب می‌شود که همسایه ضرر ببیند.
هذا کلّه علی تفسیر الشیخ و من تبعه من المتأخرین، و أمّا علی المختار فهو یعمّ کلّ حکم ضرریّ سواء کان إیجاباً أم ترخیصاً یکون ذریعة لإضرار بعض الناس ببعض، و ذلک بالبیان التالی:
بیان تالی، همان بیان من بود که گفتم وقتی به خارج نگاه می‌کنم، می‌بینم که ضرر هست، شرع مقدس به صحیفه و قانون خودش نگاه می‌کند، می‌بیند ضرر نیست ولذا می‌گوید لا ضرر و لا ضرار، در زندگی من ضرر و ضرار نیست، این آدم اگر بخواهد به این کلیت سخن بگوید، نباید هیچ حکمش سبب ضرر بشود که مردم آن را دست آویز کنند و به این بهانه برخی بر برخی ضرر بزند، اگر حکم اباحی روزی دست آویز شد که کسی به دیگری بزند درست نیست،‌سمره از این قبیل است، مسأله منع الماء نیز از همین قبیل است ولذا شارع می‌گوید از این اباحه حق استفاده را نداری.
التنبیه الثانی: ما در تنبیه دوم، می‌خواهیم یک قاعده را مخدوش کنیم، آقایان می‌گویند:« المیزان فی العبادات هو الضرر الشخصی، و فی المعاملات هو الضرر النوعی»،‌ می‌گویند میزان در «عبادات» ضرر شخصی است، اما میزان در معاملات ضرر نوعی است، روزه برای من ضرر دارد پس نباید روزه بگیرم، اما برای دیگری که ضرر ندارد، لازم است که روزه بگیرد، حج برای من ضرری است پس بر من واجب نیست که به حج بروم، اما برای دیگری ضرر نیست پس باید به حج برود.
 بنابراین؛ می‌گویند در عبادات میزان ضرر شخصی است، اما در معاملات میزان ضرر نوعی می‌باشد نه ضرر شخصی، هر چند شخصاً ضرر نباشد، برای این مطلب  سه  مثال هم ارائه می‌کنند:
1: فر ض کنید مشتری جنسی که ده تومان قیمتش است به سی تومان خریده که ‌سه برابر می‌شود، اتفاقاً بازار ترقی کرده است فلذا همین خانه‌ای که من سی تومان خریده‌ام، الآن از من به چهل تومان می‌خرند، می‌ می‌گویند باز هم ضرر کرده‌ام. ‌چرا؟ چون میزان شخص نیست بلکه میزان نوع است، چیزی که قیمتش ده تومان است اگر آن را به سی تومان بخری، این خودش ضرر و غبن است هر چند در اثر ترقی بازار قیمتش بشود چهل تومان، باز هم من خیاردارم. چرا؟ ولو من شخصاً ضرر نمی‌بینم، اما شخصاً ضرر است.
2: گاهی بایع مغبون است، مثلاً جناب ‌بایع، جنسی که قیمتش به سی تومان بود، آن را به ده تومان فروخته بود، اما در اثر افت بازار قیمت این خانه پنج تومان شده، ‌من در اینجا اگر اعمال غبن کنم بیشتر ضرر می‌کنم چون به آن قیمتی که فروخته‌ام الآن کسی آن را نمی‌خرد ولذا اگر اعمال خیار کنم بیشتر ضرر می‌کنم،‌چون به آن قیمتی که فروختم بودم کسی از من  نمی‌خرد، در اینجا کسی شخصاً ضرر نمی‌بیند، اما نوعاً ضرر است، چون چیزی که قیمتش سی تومان بود، من آن را به ده تومان فروخته بودم،  این ضرری است.
‌پس دو مثال فرق کرد، در اولی مشتری مغبون شده بود، چون جنس قیمتش بالا رفته بود، اما در دومی بایع مغبون شده بود، چون قیمت جنس فروخته شده پایین پایین آمده بود.
3: باب شفعه،‌ فرض کنید من با یک همسایه بدی در یک مالی شریک بودم، او حق خودش را بدون اجازه من، به یک آدم مومن نماز شب خوانی فروخت، باز می‌ گویند من در اینجا حق شفعه دارم، و حال آنکه شخصاً متضرر نیستم بلکه نوعاً متضرر هستم، اینها بیان آقایان است که می‌گویند میزان در عبادات ضرر شخصی است، اما میزان در معاملات هو الضرر النوعی. چرا؟ بخاطر این سه مثال، در این سه مثال شخصاً ضرری نیست اما نوعاً ضرری است.
 مرحوم آیت الله خوئی می‌ گوید همه جا میزان شخصی است و ایشان از این مثال ها جواب می‌دهد و می‌ گوید: اما اولی که غبن باشد  که مشتری جنسی را به سی تومان خریده و حال آنکه قیمتش در آن روز ده تومان بود و  الآن در بازار می‌خرند به چهل تومان، می‌فرماید: علت اینکه این آقا خیار غبن دارد بخاطر این  است که شرطی کرده است، شرط ارتکازی و آن این است که هر کس که معامله می‌کند ارتکازاً شرط می‌کند که قیمت مطابق بازار روز باشد و این آدم مطابق قیمت بازار روز نخریده، بلکه به سی تومان خریده و حال آ‌نکه قیمتش  ده تومان بوده است، بنابراین،‌خیارش ربطی به لا ضرر ندارد، خیارش مال تخلف شرط است.
پس ایشان (آیت الله خوئی) از اولی و دومی جواب داد و  گفت در اولی و دومی اگر می‌بینید که خیار است، خیار مستند به لا ضرر نیست، خیار مستند به تخلف شرط است، الشرط ارتکازی است، هر کس هر معامله‌ای می‌کند ارتکازا شرط می‌کند که قیمت باید مساوی با قیمت روز باشد نه کمتر و نه بیشتر چشم گیر.
اما مسأله شفعه، می‌گوید پیغمبر اکرم ص  نفرموده، بلکه آن جمع راوی است نه جمع مروی، راوی آمده آن را چسبانده، حضرت هم فرموده فی المساکن و  الأراضی، راوی هم گفته:« لا ضرر و لا ضرار»، این جمع راوی است نه جمع مروی، این بیان ایشان است.
 ما با مدعای ایشان موافق هستیم که در همه جا میزان شخصی است، ولی راه ما فرق می‌کند، اما در اولی چشم ما ر وشن، پس شما خیار غبن را فراموش کردید، خیار غبن را بر گردانید به خیار تخلف شرط و حال آنکه فقها می‌گویند خیار غبن، غیر از خیار تخلف شرط است، و حال آنکه فقها می‌گویند خیار غبن غیر از خیار تخلف شرط است و شما  خیار غبن را منکر شدید، چون خیار غبن را خیار تخلف شرط کردید.
 اما دومی را جواب دادیم و گفتیم جمع راوی است نه جمع مروی،‌در خود روایت است ولذا دلیلش را خواندیم، پس دلیل مرحوم خوئی پیش ما درست نیست، اما مدعای ایشان درست است .
یلاحظ علیه: مضافاً إلی أن لازم ذلک إرجاع خیار الغبن إلی خیار  الشرط، أنّه لا مانع من استناد إلی الشرط الارتکازی أوّلاً، و قاعدة لا ضرر ثانیاً.
أضف إلی ذلک ما عرفت من ثبوت التذلیل فی روایة الشفعة فلا نعید.
 با اینکه دلیل ایشان از نظر ما دلیل متقنی نیست، اما مدعای ایشان خوب است، یعنی در همه جا میزان در ضرر شخصی است، به چه بیان؟ جنسی که مغبون شده بود الآن به چهل تومان می‌خرند، یا در اولی جنسی که به سی تومان خریده بود، الآن شده پنج تومان، چطور من بگویم میزان شخصی است؟
چون من معتقدم که میزان ضرر شخصی است. چرا؟ چون معامله را خودش ملاحظه می‌کند نه با توابع و حواشی و ضمائمش را، شما اگر در همین سه مورد، خود معامله را ملاحظه کنید چیزی که قیمتش ده تومان بود، من  به سی تومان خریدم به سی تومان، حالا   اینکه زمان بر گشته و بازار ترقی کرده و قیمتش شده چهل تومان،‌این چه ارتباطی به معامله دارد، حواشی و لوازم و ضمائم ارتباطی به معامله ندارد، ضمائم را میزان نمی‌گیرند، خود معامله را مطالعه می‌کنند، این معامله‌ای که قیمتش ده تومان بود، یعنی دارویی بود که قیمتش ده تومان بود و من آن را به سی تومان از طرف خریدم ولو الآن بخاطر  تحریم قیمتش در بازار سیاه چهل تومان شده، باز هم معامله غبنی است، شما ضمائم را نباید با اصل معامله قاطی کنید، اصل مسأله را مطالعه کنید، قیمتش ده تومان بوده و من آن را به سی تومان خریدم، ضرر شخصی است، اینکه وضع بازار یکدفعه دچار تحول شده  و الآن قیمتش شده چهل تومان، این حساب نمی‌شود، همچنین چیزی که قیمتش سی تومان بود و من آن را به ده تومان فروختم، این غبنی است هر چند الآن بخاطر بعضی از پیش آمد ها در بازار، قیمت این جنس شده بخاطر رفع تحریم پنج تومان، خودش را ملاحظه کن.
اما سومی (شفعه) ‌سابقاً شریک من یک آدم خوبی نبود، اما الآن به یک مؤمن مقدسی فروخته، باز هم در اینجا ضمائم را نیاورید، بدون اجازه من و بدون اطلاع من برای من شریک درست کرده است، این خودش ضرر است، حالا اینکه این شریک من یک آدم خوبی است، ارتباطی به اصل مسأله ندارد.
 بنابراین، آقایان که قضاوت می‌کنند، ضائم را در نظر می‌گیرند و می‌گویند ضرر نوعی است، ولی ما ضمائم را قیچی می‌کنیم و خودش را در نظر می‌گیریم و می‌گوییم ضرر شخصی است.
 پس از مجموع بیانات ما کاملاً روشن شد که میزان در عبادات و معاملات ضرر شخصی است نه ضرر نوعی.

---