درس خارج فقه آیت الله سبحانی

قواعد فقهیه

94/01/31

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: بررسی قاعده لا ضرر و لا ضرار
ما تا کنون روایاتی را خواندیم که حدیث «لا ضرر و لا ضرار» مذیل به یک قصه است، یعنی تنها وارد نشده، بلکه یا در داستان سمرة بن جندب است یا در کنار مسأله بئر و چاه است یا اینکه در کنار داستان شفعه می‌باشد، ولی الآن روایاتی را می‌خوانیم که مذیل به هیچ یک از داستانهای فوق ندارد.
 البته این روایت هم در طرق شیعه وارد شده و هم در طرق اهل سنت، ابتدا طرق شیعه را می‌خوانیم و از کتاب دعائم الاسلام شروع می‌کنیم، نویسنده دعائم الاسلام اسماعیلی مذهب است یعنی در ظاهر اسماعیلی است اما در واقع امامی مذهب می‌باشد چون من برخی از کتابهای ایشان که من دیدم در آنها همه مذاهب را رد کرده به جز مذهب امامیه را که رد نکرده، در دوران فاطمی ها در مصر مقام عظیمی داشته است، دعائم الاسلام روایاتی است از امام صادق ع آنهم منتهی می‌شود به امیر المؤمنان ع، ‌این کتاب هم مستقلاً چاپ شده و هم محدث نوری روایات دعائم الاسلام را در کتاب شریف مستدرک ذکر کرده است.
ما رواه القاضی النعمان بن محمد التمیمی المغربی فی دعائم الإسلام قال: « رُوِّينَا عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ آبَائِهِ عَنْ عَلِيٍّ ع أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ: لَا ضَرَرَ وَ لَا إِضْرَار »[1].
ما رواه عن جعفر بن محمد أنّه قیل له: « رُوِّينَا عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ جِدَارٍ لِرَجُلٍ  وَ هُوَ سُتْرَةٌ فِيمَا بَيْنَهُ وَ بَيْنَ جَارِهِ سَقَطَ فَامْتَنَعَ عَنْ بِنَائِهِ قَالَ لَيْسَ يُجْبَرُ عَلَى ذَلِكَ إِلَّا أَنْ يَكُونَ وَجَبَ ذَلِكَ لِصَاحِبِ الدَّارِ الْأُخْرَى بِحَقٍّ أَوْ بِشَرْطٍ فِي أَصْلِ الْمِلْكِ وَ لَكِنْ يُقَالُ لِصَاحِبِ الْمَنْزِلِ اسْتُرْ عَلَى نَفْسِكَ فِي حَقِّكَ إِنْ شِئْتَ قِيلَ لَهُ فَإِنْ كَانَ الْجِدَارُ لَمْ يَسْقُطْ وَ لَكِنَّهُ هَدَمَهُ أَوْ أَرَادَ هَدْمَهُ إِضْرَاراً بِجَارِهِ لِغَيْرِ حَاجَةٍ مِنْهُ إِلَى هَدْمِهِ قَالَ لَا يُتْرَكُ وَ ذَلِكَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ لَا ضَرَرَ وَ لَا إِضْرَارَ فَإِنْ هَدَمَهُ كُلِّفَ أَنْ يَبْنِيَه‏»[2].
گاهی از اوقات یک دیوار مشترکی بین دو همسایه است، ولی یک همسایه لجبازی می‌کند و دیوار را خراب می‌کند. چرا؟ بخاطر اینکه ضرر به همسایه بغل دستی‌اش برسد، حضرت می‌فرماید اگر بدون عذر دیوار را خراب کند حتماً باید دیوار را بسازد، چرا؟ پیامبر فرموده: « لا ضرر و لا ضرار»، معلوم می‌شود که امام صادق ع از این گفتار پیامبر اکرم ص حکم واقعه را استنباط کرده است، اینکه گفتیم گاهی ائمه ع جنبه استنباطی و گاهی جنبه‌ وحیی دارند، این مورد  از موارد استنباط است.
و روی المحدیث النوری کلا الحدیثین الأخیریم فی مستدرکه[3].
أمّا ما ورد من طرق العامّة سوی ما نقلناه عن نهایة ابن اثیر فکما یلی:
1: ما رواه مالک بن أنس المتوفی عام 179 ه فی موطئه عن عمرو بن یحیی المازنی عن أبیه: أنّ رسول الله ص قال: (( لاضرر و لاضرار )).[4].
2: روی أحمد بن حنبل فی مسنده
البته احمد بن حنبل عراقی و بغدادی است اما متولد مرو(خراسان) می‌باشد، چون در زمان هارون الرشید و مامون الرشید، قسمت اعظمی از عرب ها به سوی خراسان و مرو آمدند، الآن هم در لهجه مشهدیهای اصیل یکنوع لهجه عربی است، یعنی حرف «عین» را از مخرج  ادا  می‌کنند، احمد بن حنبل در سال:186 در مرو متولد شد و در سال: 241 در بغداد در گذشت، قبرش در کنار دجله بود، ولی در حدود پنجاه سال قبل سیل آمد و قبرش را از بین برد، احمد بن حنبل الآن یک بتی است در نزد سنّی ها و اهل حدیث، ایشان کتابی دارد بنام «مسند»، فرق مسند با سایر کتابها این است که سایر کتابها روایات را باب بندی می‌کند، اما مسند باب بندی نمی‌کند بلکه از هر راوی تمام روایاتش را ذکر می‌کند، خواه آن روایت مربوط به طهارت باشد یا مربوط به دیات، نوبت به عبادة بن صامت رسیده است که از اصحاب رسول اکرم ص است و از کسانی است که در عقبه به پیامبر بیعت کرده و خوشبختانه این مرد بعد از رحلت رسول خدا خطش را عوض نکرد و در خط امیر المؤمنین ع بود، در زمان خلفای ثلاثه هم در خط علی ع بود و در خط علی ع هم باقی ماند، عبادة بن صامت کسی است که تمام أقضیه رسول خدا را یکجا جمع کرده است و احمد بن حنبل هم همه این قضایا را نقل کرده است، بنابراین،  اگر کتاب احمد بن حنبل می‌گویند مسند، علتش همین است که روایات را باب بندی نکرده بلکه روایت هر راوی را یکجا در یک باب نقل کرده است.
احمد بن حنبل بیست و یک قضاوت به وسیله عبادة بن صامت  از پیامبر اکرم ص نقل می‌کند.
 روی أحمد بن حنبل فی مسنده و قال: حدّثنا عبدالله: حدثنا أبو کامل الجحدری: حدثنا الفضیل بن سلیمان: حدثنا موسی بن عقبة عن إسحاق بن یحیی بن الولید بن عبادة بن الصامت عن عبادة، قال:
إنّ من قضاء رسول اللهص: «  أنّ المعدن جبار، و البئر جبار، و العجماء جرحها جبار»  و العجماء: البهیمة من الأنعام و غیرها، و الجبار: الهدر الذی لا یغرم.
«المعدن جبار»، فرض کنید کسی معدن را کنده، البته نه معادن زمان ما، بلکه معادن آن زمان را، کسی معدن را برای نمک و غیر نمک کنده، حال اگر این آدم  در حال کندن معدن افتاد و مرد، خونش هدر است، البته به این اطلاق نمی‌شود به این روایت عمل کرد، لابد این «آ‌دم» حسابی کرده است و الا اگر در مسیر بیاید، نمی‌توانیم بگوییم خونش هدر است، حتماً در یک گوشه‌ای بوده است و این آدم بی جهت آمده و توی معدن افتاده، « المعدن جبار» یعنی هر کس در این معدن بیاید و بمیرد، خونش هدر است. چرا؟ چون در  مسیر نبوده، «البئر جبار» کسی برای آب چاه کنده، لابد در زمین خودش و در یک جای دور، این بی جهت افتاده و مرده فلذا خونش هدر است.‌ «العجماء جرحها جبار» اسب کسی، شخصی را لگد زده و زخمی کرده، خونش هدر است.‌ البته این اطلاق ندارد، لابد اسبش در یک طویله‌ای بوده و در یک جایی بوده، این شخص به سوی اسب این آدم رفته، اما اگر اسبش را رها کند که به هر طرف برود و هر کس را لگد بزند، اینجا جبار نیست ولذا این احادیث باید معنی بشود.
و قضی رسول الله(ص) فی الرکاز الخمس.
« رکاز » به معنای معدن است، یعنی در معدن خمس است، سابقاً گفتیم که اهل سنت به ما اعتراض می‌کردند که اینها خمس می‌گیرند و زندگی را اداره می‌کنند و حال آنکه طبق نقل امام آنها احمد بن حنبل پیامبر فرموده در ر«کاز» خمس است، رکاز از «رکز، یرکز » گرفته شده است، به معنای ثبت است که هم شامل معدن می‌شود و هم شامل گنج.
و قضی أنّ تمر النخل لمن أبرّها إلا أن یشترط المبتاع.
کسی نخلستانی دارد، نخل که ثمر نمی‌دهد، مگر اینکه تأبیرش کنند ( أبّر، یأبّر، تأبیراً ) یعنی تخم نر را وارد تخم ماده کنند، ثمر مال اوست مگر اینکه صاحب نخل شرط کند که یک مقدارش مال او باشد.
و قضی أنّ مال المملوک لمن باعه إلّا أن یشترط المبتاع.
اگر کسی مملوکی را فروخت، چنانچه این مملوک کلاه یا قالیچه‌ای داشته باشد، کلاه و قالیچه‌اش مال فروشنده است نه مال مشتری مگر اینکه خریدار و مشتری شرط کند که هم خودش را می‌خرم و هم مالش را.
و قضی أنّ الولد للفراش و للعاهر الحجر.
اگر یک زنی با مردی غیر از شوهر خود زنا کند و از این راه بچه بیاورد، بچه مال فراش است نه مال زانی، زانی را رجم می‌کنند، البته اینهم برای خودش حد و حدودی دارد.
و قضی بالشفعة بین الشرکاء فی الأرضین و الدور.
و قضی لحمل ابن مالک الهذلی بمیراثه عن امرأته التی قتلتها الأُخری.
 این در یک جریان خاصی است که برای ما روشن نیست.
و قضی فی الجنین المقتول بغرّة عبد أو أمة فورثها بعلها و بنها قال: و کان له من امرأتیه کلتیها ولد. قال: فقال أبو القاتلة المقضی علیه: یا رسول الله(ص)* کیف أغرم من لاصاح له و لا استهلّ و لاشرب و لاأکل. فمثل ذلک بطل. فقال رسول الله (ص): هذا من الکهّان.
اگر کسی، جنینی را بکشد، باید یک غرّه عبدی را بدهد، غرّة العبد، عبارت است از یک جوان روشن.
قال: و قضی فی الرحبة تکون بین الطریق ثم یرید أهلها البنیان فیها فقضی أن یترک للطریق فیها سبع أذرع قال:و کان تلک الطریق سمی المیتاء.
این مطلب روشن است که سابقاً طرق و راهها مانند زمان و عصر ما نبوده که خیابان کشی کنند، سابقاً راههای مال رو بود و مردم از آنجا عبور می‌ کردند، ولی بعضی ها می‌آمدند در همین راه خانه می‌ساختند، پیامبر اکرم ص می‌فرماید هفت ذراع مال راه است، یعنی اگر کسی  در کنار این راه خانه ساخت، باید به اندازه هفت ذراع از  راه را باقی بگذارد و اگر برای عبور مردم و احشام آنها به اندازه هفت ذراع از راه را باقی بگذارند، بقیه را می‌توانند خانه بسازند، البته این حکم،‌حکم ولائی است و در آن زمان هفت ذراع کافی بوده است.
 و قضی فی الرحبة تکون بین الطریق ثم یرید أهلها البنیان فیها فقضی أن یترک للطریق فیها سبع أذرع قال:و کان تلک الطریق سمی المیتاء
کلمه «میتاء» به معنای طریق وسیع است (المیتاء،الطریق الواسع أو الطریق العامر)
و قضی فی النخلة أو النخلتین أو الثلاث، فیختلفون فی حقوق ذلک فقضی أنّ لکل نخلة من أولئک مبلغ جریدتها حیز لها.
و قضی فی شرب النخل من السیل أن الأعلی یشرب قبل الأسفل و  یترک الماء إلی الکعبین، ثم یرسل الماء إلی الأسفل الذی یلیه فکذلک تنقضی حوائط أو یفنی الماء.
افرادی بودند که کار شان آبی و دیمه بوده، یعنی  نخل داشتند،‌اما  نخل شان دیمی بوده، حضرت می‌فرماید: اول باید آنکس از آب استفاده که به آن نزدیک تر است، سپس دومی که از سومی به آب نزدیک تر می‌باشد، خلاصه باید به ترتیب قرب و نزدیکی به آب رعایت شود.
و قضی أن المرأة لا تعطی من مالها شیئاً إلا بإذن زوجها.
اهل سنت به این فتوا داده‌اند و گفته‌اند زن حق ندارد در مال خودش تصرف کند مگر با اذن و اجازه شوهر و حال آنکه قرآن عکس این را می‌گوید و زن را مستقل در تصرف در اموالش می‌داند.
و قضی للجدّتین من المیراث بالسدس بینهما بالسواء.
شخصی مرده در حالی که هم اولاد دارد و هم هردو جدش زنده‌اند،یعنی جدّ و جدة، یک ششم به جدّین می‌رسد.
و قضی أن من أعتق مشرکاً فی مملوک فعلیه جواز عتقه إن کان له مال.
و قضی أنّ لا ضرر و لا ضرار.
و قضی أنّه لیس لعرق ظالم حق.
آدمی که ظالم است،‌ ریشه‌‌ی او ارزش ندارد، فرض کنید زمین مال زید است، عمرو آن را از زید غصب کرده و در آن درخت کاری نموده، زید می‌تواند همه درخت ها را که توسط عمرو غاصب در زمین او کاشته شده از بیخ بکند. چرا؟ أنّه لیس لعرق ظالم حق.
و قضی بین أهل البادیة أنه لا یمنع فضل ماء لیمنع فضل الکلاء.
و قضی فی الدیة الکبری المغلظة ثلاثین ابنة لبون و ثلاثین حقة و أربعین خلفة.
و قضی فی الدیة الصغری ثلاثین ابنة لبون و ثلاثین حقة و عشرین ابنة مخاض و عشرین بنی مخاض ذکور.
ثمّ غلت الابل بعد وفاة رسول الله صل الله علیه و آله و سلم وهانت الداراهم فقوم عمربن الخطاب إبل المدینة ستة آلاف درهم حساب أوقیة لکلّ بعیر.
در باب دیه گفته‌اند که انسان یا صد شتر است، یا ده هزار درهم، و یا هزار دینار، یا دویست لباس یمنی، و حال آنکه  اینها با هم متعادل نبوده، یعنی ابل و شتر گران شده، ولی درهم و دینار قیمت شان پایین آمده، چه باید کرد؟ بخش را خودتان مطالعه کنید.
ثمّ غلّت الابل وهانت الورق فزاد عمر بن الخطاب ألفین حساب أو قیتین لکل بعیر.
ثمّ غلت الابل و هانت الداراهم فأتمها عمر اثنی عشر ألفاً حساب ثلاث أواق لکل بعیر قال: فزاد ثلث الدیة فی الشهر الحرام و ثلث آخر فی البلد الحرام. قال: فتمت دیة الحرمین عشرین ألفاً، قال : فکان یقال: یؤخذ من أهل البادیة من ماشیتهم لا یکلفون الورق و لا الذهب و یؤخذ من کل قوم مالهم قیمة العدل من أموالهم[5].
و قد جمع عبادة بن الصامت[6]فی هذا الحدیث من أقضیة النّبی ص ما یقارب العشرین قضاءً.
3: و قال أحمد بن حنبل أیضاً: حدثّنا عبدالله – عبد الله پسر احمد بن حنبل است، یعنی کتابهای  احمد بن حنبل را پسرش روایت می‌کند، شما اول کتاب کافی را نگاه کنید،‌می‌گوید: حدّثنا محمد بن یعقوب الکلینی، این جمله را کلینی ننوشته، بلکه آنکس که از کلینی نقل کرده، در استنساخ آورده و گفته: حدّثنا محمد بن یعقوب بن الکلینی، کتابهای احمد بن حنبل را پسرش عبد الله نقل کرده،یعنی عبد الله بن أحمد بن حنبل،‌حدّثنا عبد الله، حدثنی أبی : حدثنا عبدالرزاق: حدّنا معمر عن جابر عن عکرمة عن ابن عباس قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم: « لا ضرر و لا إضرار، و للرجل أن یجعل خشبة فی حائط جاره و الطریق المیتاء سبعة أذرع.»[7].
گاهی برای اینکه دیوار محکم بشود، چوبی را بین این دیوار و دیوار دیگر قرار می‌دادند«و للرجل أن یجعل خشبة فی حائط جاره» حضرت می‌فرماید این حق را دارد « و الطریق المیتاء سبعة أذرع.» راه عمومی باید کمتر از هفت ذراع نباشد.
4: ما رواه ابن ماجة فی سننه عن عبادة بن الصامت أنّ رسول الله صل الله علیه و  آله و سلم قضی أنّ « لا ضرر و لا ضرار».[8]
5: ما رواه هو أیضاً عن ابن عباس قال: قال رسول الله صل الله علیه و آله و سلم:« لا ضرر و لاضرار».[9]
ما تا اینجا ما دو قسم از روایات را نقل کردیم، یک قسمش یا مذیل به داستان سمرة بن جندب بود یا به داستان بئر و چاه، و یا به  کلمه‌ »علی مؤمن» بود یا به کلمه‌ »فی الإسلام» .
قسم دوم این روایات مجرد از همه اینها بود، یعنی مذیل به هیچکدام از آنها نبود.
هذا ما وقفنا علیه من هذا القسم و لعلّ هناک ما لم نقف علیه .
القسم الثالث: ما یشتمل علی لفظة «الضرار» فقط.
قسم سوم از روایات، روایاتی است که در آنها فقط کلمه‌ی « ضرار» آمده، آن کدام است؟
شتری در حال موت و مردن بود، یکنفر آن را از صاحبش خرید، معلوم است که شتر مریض قیمتش ارزان است و هر چیز ارزان مشتری هم زیاد دارد فلذا یکنفر دیگر هم داوطلب شد و گفت مرا هم در این شتر شریک کن، مشتری اول گفت دو درهم به من بده، کله پاچه‌اش مال تو، بقیه مال من باشد، از قضا این شتر خوب شد و چاق گردید و قیمتش هم بالا رفت، آنکس که کله پاچه را خریده بود، گفت من حتماً کله پاچه را می‌خواهم، طرف دیگر گفت اگر من این شتر را بکشم و بخواهم کله پاچه‌اش را به تو بدهم، متضرر می‌شوم، چون  من الآن نمی‌خواهم این شتر را بکشم،‌بلکه می‌خواهم از آن استفاده های دیگر ببرم، خدمت حضرت رسول ص آمدند، حضرت فرمود این آدم (کسی که کله پاچه را خریده بود) حق ندارد اصرار بر گرفتن کله پاچه کند، بلکه او باید قیمت را بگیرد، چرا؟ چون « هذا هو الضرار»، در اینجا ضرار به معنای لجبازی و ایجاد ضیق است.
متن روایت
«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ يَزِيدَ بْنِ إِسْحَاقَ شَعِرٍ عَنْ هَارُونَ بْنِ حَمْزَةَ الْغَنَوِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ شَهِدَ بَعِيراً مَرِيضاً وَ هُوَ يُبَاعُ فَاشْتَرَاهُ رَجُلٌ بِعَشَرَةِ دَرَاهِمَ وَ أَشْرَكَ فِيهِ رَجُلًا بِدِرْهَمَيْنِ بِالرَّأْسِ وَ الْجِلْدِ فَقُضِيَ أَنَّ الْبَعِيرَ بَرَأَ فَبَلَغَ ثَمَنُهُ  دَنَانِيرَ قَالَ فَقَالَ لِصَاحِبِ الدِّرْهَمَيْنِ خُمُسُ مَا بَلَغَ فَإِنْ قَالَ أُرِيدُ الرَّأْسَ وَ الْجِلْدَ فَلَيْسَ لَهُ ذَلِكَ هَذَا الضِّرَارُ وَ قَدْ أُعْطِيَ حَقَّهُ إِذَا أُعْطِيَ الْخُمُسَ»[10].
توضیحه: أنّ البعیر برئ (از مریضی خوب شد علت قیمته بسبب برئه (به سبب خوب شدن، قیمتش هم بالا رفت)  فلو نحر یتضرر المشتری، و لأجل ذلک لیس للشریک الإصرار علی النحر لیأخذ الرأس و الجلد، بل یباع و یکون للشریک الخمس، و الحدیث یعطی قاعدة فی مورد الشرکة و أنّه لیس للطرف الآخر الإصرار علی اعمال الحق إذا استلزم الإضرار بالغیر، بل یجب أن یکون النیل به علی وجه غیر مضر بالآخر.
ما تا اینجا سه قسم را خواندیم، قسم چهارم از روایات را در جلسه آینده می‌خوانیم، یعنی  در قسم چهارم، من روایاتی را جمع کردم  که نهی از ضرر وارد شده و اصلاً کار به « لا ضرر و لا ضرر» ندارد، بلکه در آنها نهی از ضرر وارد شده یا مستقیماً و یا به دلالت التزامیه.



[1]دعائم الإسلام، قاضی نعمان مصری،‌ج2، ص499،کتاب القسمة و البنیان،‌ح1781.
[2]دعائم الإسلام، قاضی نعمان مصری،‌ج2، ص504،کتاب القسمة و البنیان،‌ح1805.
[3]المستدرک، میرزا حسین نوری، ج3، ص150.
[4]الموطأ،مالک بن انس  کتاب الفضاء، باب القضاء فی المرفق، ص638، ح36.
[5]مسند أحمد بن حنبل، ج5، ص326، و راجع رسالة لاضرر لشیخ الشریعة الاصفهانی ص17-18 قال فیه بعد نقل روایة عبادة بن الصامت: أقول: و هذه الفقرات کلّها أو جلّها مرویة من طرقنا موزّعة علی الأبواب و غالبها بروایة عقبة بن خالد و بعضها بروایة غیره و جملة منها بروایة السکونی، و الذی اعتقده أنّها کانت مجتمعة فی روایة عقبة بن خالد عن أبی عبدالله علیه السلام کما فی روایة عبادة ابن الصامت إلا أنّ أئمة الحدیث فرّقوها علی الأبواب.
[6]عبادة بن الصامت من أصحاب رسول الله صل الله علیه و آله و سلم و من النقباء الاثنی عشر و من السابقین الذین رجعو إلی أمیر المؤمنین علیه السلام و من الذین مضوا علی منهاج نبیّهم و لم یغیّروا و لم یبدّلوا. و کانت له مواقف بطولیّة فی الشام ضد معاویة ابن أبی سفیان فأبعد من جراء ذلک بأمر من عثمان إلی المدینة و توفی فی زمانه و کان من المعترضین علیه.
أنظر: معجم رجال الحدیث:9/222، السبعة من السلف للفیروز آبادی: 131 نقلاً عن مسند أحمد  بن حنبل:5/325، الغدیر:10/179 و 180 نقلاً عن تاریخ ابن عساکر:7/211.) فی هذا الحدیث من أقضیة النبی صل الله علیه و آله و سلم ما یقارب العشرین قضاء.
[7]مسند أحمد بن حنبل، ج1، ص213 ط. دار الفکر- بیروت.
[8]سنن ابن ماجة، ج2،ص57، باب من بنی فی حقه ما یضر بجاره، و سنن أبی داود، ج3، ص315 فی أبواب القضاء.
[9]سنن ابن ماجة، ج2، ص57، باب من بنی فی حقه ما یضر بجاره، و سنن أبی داود، ج3، فی أبواب القضاء.
[10]وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی ج18، ص275، من أبواب بیع الحیوان، ب22، ح1، ط آل البیت.