موضوع: آیا شرط فاسد، مفسد عقد است؟
سخن در باره ادله کسانی است که می گویند شرط فاسد، مفسد عقد است، آنها کوشش می کنند که بگویند عقدی که شرطش فاسد تحت عمومات داخل نیست، تمام اصرار شان بر این است که بگویند اینها تحت عمومات داخل نیستند، یعنی: « وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ ».[1]  « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ».[2] آن را نمی‌گیرد، دوتا دلیل داشتند، ‌دلیل اول را در جلسه گذشته خواندیم و تا حدی هم پسندیدیم و آن این است که مشروط با شرط غیر از مجرد است، آنچه را که طرف راضی شده، با شرط راضی شده، منهای شرط راضی نیست، در عین حال جواب این را عرض کردیم که شرط بر دو  قسم، بعضی از شرطی ها داریم که جنبه تبعی دارد، آن مضر نیست، اما شرطی که جنبه اساسی دارد، آن مسلماً اگر فاسد باشد، ضرر به ثمن و مثمن می‌زند، مانند:« المرأة المغنّیة» استدلال اول را فعلاً رها کنید.
 استدلال دوم این بود که انشاء روی مقرون به شرط رفته، چگونه شما مجرد ازا شرط را جزء منشأ می‌دانید، آنچه  منشأ  است، مرکب منشأ است، آنچه را که شما تصحیح می‌کنید، مجرد از شرط را تصحیح می‌کنید، طرف  عبد خودش را به شما فروخته به شرط اینکه آن را آزاد کنید، این شرط فاسد است، بنابراینکه فاسد است،‌شما می‌گویید آن انشائی که روی مرکب رفته، روی بسیط هم رفته است.
مرحوم  شیخ از این جواب داد و گفت مانعی ندارد، که انشاء منبسط بشود بر مرکب، کالأمر منبسط علی الأجزاء و الشرائط، در کجا؟ در اقل و اکثر ارتباطی، ‌همان طور که امر روی مرکب رفته و اگر شک کنیم که قنوت واجب است یا نه؟ با مقراض برائت قیچی می‌کنیم،‌بقیه واجب است، اینجا هم انشاء رفته روی مرکب، بیع عبد به شرط عتق، شرع مقدس آمد این آخری را قیچی  کرد، با چه قیچی کرد؟ کل شرط خالف کتاب الله و سنّة رسوله فهو ردّ. خب! بقیه تحت انشاء باقی است. این بود جواب شیخ.
 تحلیل جواب شیخ انصاری
ما می‌خواهیم جواب شیخ را تجزیه و تحلیل کنیم، ظاهراً جواب ایشان ناقص است، کامل نیست. چرا؟ لأنّ الإنشاء واحد و المنشأ واحد.
 بله! اگر منشأ کثیر باشد، حق با شماست، انشاء واحد و منشأ واحد،‌ منشأ عبارت است از : بیع العبد بشرط العتق، منشأ کثیر نیست.
به بیان دیگر انشائات نداریم، بلکه انشاء واحد داریم، آن را هم که شما امضا نکردید، اقل و اکثر دعوایش برای خودش باشد،‌نمی‌خواهیم آنجا را سبب حل اینجا قرار بدهیم، آنجا را باید بررسی کنیم و ببینیم امر رفته روی اجزاء و شرائط، مشکوک را قیچی می‌کنیم، آن سر جای خودش، اینجا الإنشاء واحد و المنشأ واحد،‌تملیک العقد بشرط العتق فی مقابل سبعین درهماً، این منشأ واحد را شرع امضا نکرد و فرمود:کل شرط خالف کتاب الله و سنّة رسوله فهو ردّ، «فما هو المنشأ» رد شده، آنی را که می‌خواهی قبول کند منشأ نیست.
بنابراین،‌ دلیل این افراد قوی است که می‌گویند: العقد المقرون بشرط فاسد لا تشمله العمومات و الاطلاقات، اصرار شان بر این است که: « وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيعَ » و « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » این را نگرفته، مرکب که منشأ است نگرفته، «مجرد» فاسد نیست، اما منشأ نیست، «ما هو المنشأ» باطل است، ما هو الصحیح لم ینشأ. تا اینجا ادله قائلین به افساد از حیث قواعد تمام شد و در عین حالی که ادله‌ اینها قوی است، یک مشت روایات هم دارند، دلیل اول شان قابل قبول نیست چون  گفتیم شرط ممکن است جنبه تبعی داشته باشد، اصیل باشد حق با شماست، تبعی باشد مشکل نیست، اما اینکه منشأ فاسد  است، اما آنی که فاسد است منشأ نیست، در حقیقت:« ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد».
الاستدلال بالرّوایات
کسانی که قائلند بر اینکه شرط فاسد،‌ مفسد هم است،‌ با یک مشت روایات هم استدلال کرده‌اند.
الرّوایة الأولی: ما رواه الشیخ باسناده- چرا گفته باسناده؟ شیخ سلیقه‌اش با کافی فرق دارد، کافی چون نزدیک به عصر امام (علیه السلام) است، واسطه ها کم فلذا همه واسطه‌ها را می‌آورد، ولی شیخ تقریباً یکصد و پنجاه سال با کافی فاصله زمانی دارد، اگر بخواهد همه واسطه ها و سلسله را بیاورد، حجم کتاب زیاد می‌شود ولذا اسم مؤلف را می‌آورد که حدیث را از آن کتاب گرفته، بعد سند خود را به این مؤلف در آخر تهذیب نقل کرده است – عن أحمد بن محمد بن عیسی –رئیس قمیین متوفای:280 یا 254، – عن علی بن الحکم (ثقه است) عن عبد الملک بن عقبه (این توثیق نشده، اما علامه توثیق  کرده، قدما توثیق نکرده‌‌اند، متاخرین مانند علامه توثیق کرده، اگر کسی توثیق متاخرین را قبول داشته باشد،‌این روایت صحیحه است) قال: سألت أبا الحسن موسی (علیه السلام )عن الرجل ابتاع منه طعاماً أو ابتاع منه متاعاً علی أن لیس علیّ منه وضعیة (ضرر) هل یستقیم هذا؟ و کیف یستقیم وجه ذلک؟ قال: «لا ینبغی».[3]
بعضی از مشتری ها زرنگ هستند، مثلاً جنس را از طرف می‌خرند که ببرند بفروشند،‌می‌گویند من جنس را از شما می‌خرم، اما اگر ضرر کردم، بر عهده شماست که بایع هستید، این شرط فاسد است،‌چون نفع و ضرر تابع مالک است، تو که مالک این مبیع شدی، هم ضرر و هم نفع به پای تو حساب می‌شود، چطور نفع مال شما باشد،‌اما ضرر مال بایع؟!
از حضرت سئوال می‌کند که فردی یک چنین معامله‌ای را کرده که اگر من ضرر کردم، پای تو باشد.
 سألت أبا الحسن موسی (علیه السلام )عن الرجل ابتاع (متکلم وحده، می‌خرم) منه طعاماً أو ابتاع منه متاعاً علی أن لیس علیّ منه وضعیة (وضیعه، به معنای ضرر است) هل یستقیم هذا؟ و کیف یستقیم وجه ذلک؟ قال: «لا ینبغی».
استدلال با این حدیث بستگی دارد که سه مسئله درست بشود:
اولاً؛ سند صحیح باشد، ظاهراً سند اشکالی ندارد، چون توثیق متاخرین به آخری (عبد الملک بن عقبه) هم تا حدی کمک می‌کند.
 ثانیاً؛ این شرط فاسد باشد که مشتری بخرد و بگوید اگر من ضرر کردم، ضررم بر عهده بایع باشد،‌این شرط فاسد است، و ظاهراً فاسد است. چرا؟ لأنّ النفع و الضرر تابع للملک، هر کس مالک است، نفع و ضرر هم مال اوست.
مرحله اول سند صحیح است، مرحله دوم شرط فاسد است.
ثالثاً؛  کلمه «لا ینبغی»  یدلّ علی الفساد، آیا کلمه «لا ینبغی» یدل علی الحرمة أو لا؟ در میان علمای ما، مرحوم محدث بحرانی صاحب کتاب الحدائق یک مقدماتی دارد خیلی مفید است، یک مقدمه دارد و در آنجا می‌گوید:« لا ینبغی» در کلمات ائمه (علیهم السلام) مفید حرمت است، بر خلاف ما که می‌گوییم:« لا ینبغی» شایسته نیست، ولی ایشان می‌‌گوید کلمه « لا ینبغی» در لسان ائمه اهل بیت (علیهم السلام) به معنای حرمت است، اگر این سه مرحله درست شد، دلالت خوب است، اولی و دومی خوب است، ولی سومی قابل تامل است، ما نمی‌دانیم ایشان استقصا کرده یا نه؟ بله! ممکن است در بعضی از موارد «لا ینبغی» دال بر حرمت باشد،‌ولی ممکن است که «لا ینبغی» دال بر کراهت باشد و اگر دال بر کراهت باشد، دلیل بر این نیست که شرط فاسد، مفسد هم  است.
الروایة الثانیة: ما رواه الکلینی عن عدة من اصحابنا عن أحمد بن محمد بن عیسی- احمد در سال 280 یا 254 فوت نموده، ایشان از ابن أبی عمیر نقل می‌کند که در سال:217 فوت کرده است- عن ابن أبی عمیر، عن حفص بن سوقة،‌عن  الحسین بن منذر، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام):‌ یجیئنی الرجل فیطلب العینة، فأشتری له المتاع مرابحة ثمّ أبیعه إیّاه، ثمّ أشتریه منه مکانی، قال: «إذا کان بالخیار إن شاء باع، و إن شاء لم یبع، و کنت أنت بالخیار، إن شئت إشتریت، و إن شئت لم تشتر فلا بأس» فقلت: «إنّ أهل المسجد یزعمون أنّ هذا فاسد، و یقولون: إن جاء به بعد أشهر صلح، قال «إنّما هذا تقویم و تأخیر فلا بأس».[4]  
«عینه» این است که شخص می‌خواهد ربا خواری کند و برای این کارش کلاه شرعی درست می‌کند و می‌گوید: فلانی! یک جنسی برای من تهیه کن، البته تهیه کردن لازم نیست اگر داشته باشد هم کافی است، این هم تهیه می کند،‌جنس را مالک شد، آنگاه همان جنس را  به صد تومان  به طرف می‌فروشد، طرف می‌شود صد تومان بدهکار، بعد طرف می‌آید همانی را که به صد تومان فروخته بود، می‌فروشد به این بایع به نود تومان نقداً، قهراً نود تومان نقد می‌گیرد که یکماه دیگر صد تومان بدهد، این در حقیقت یکنوع پلی است برای ربا خواری، به این می‌گویند: «العینة» یک قیودی در این روایت است که زاید است، یعنی این قیود چندان لازم نیست، ولی آن آقا از پیش خود گفته، آن این است که طرف پیش من می‌آید و می‌گوید: فلانی! برای من یک توپ شلوار بخر، خریدن لازم نیست،‌خودش هم داشته باشد کافی است، می‌رود تهیه می‌کند،‌این هم لازم نیست، داشته باشد کافی است، شلوار را به طرف به صد تومان نسیه می‌فروشد که یکماه دیگر بدهد، بعداً آن را خود این فروشنده  به کمتر می‌خرد نقداً، یعنی نود تومان به او می‌دهد که یک ماه دیگر صد تومان از او بگیرد.
 از حضرت سوال می‌کنند چگونه است؟ می‌فرماید: اگر آن طرف در فروش (حالا که خریده)  آزاد باشد، یعنی اگر دلش بخواهد بفروشد و اگر  دلش هم نخواست نفروشد، خریدار هم در خریدن آزاد باشد، یعنی اگر خواست بخرد و اگر هم نخواست یا نخرد، اشکال ندارد.
 اما اگر از اول قرار و مداری داشته باشد و بگوید:  فلانی! بخر و بده به من، به این قیمت گران به من بده، به شرط اینکه از من ارزان تر بخری،‌این فاسد است، ولی اگر قرار و مدار نباشد، بلکه اتفاقی باشد، این اشکال ندارد، اتفاقا من فروختم به صد، هیچ قرار و مداری نبود، ولی طرف می‌بیند پول لازم دارد فلذا می‌گوید من به تو می‌فروشم کمتر پول نقد به من بده، اتفاقی باشد، اشکال ندارد، و الا اگر طرفین قرار و مداری داشته باشد،‌حضرت می‌فرماید این معامله صحیح نیست.
عن حفص بن سوقة،‌عن  الحسین بن منذر، قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام):‌ یجیئنی الرجل فیطلب العینة، فأشتری له المتاع مرابحة ثمّ أبیعه إیّاه، ثمّ أشتریه منه مکانی، قال: «إذا کان بالخیار إن شاء باع، و إن شاء لم یبع، و کنت أنت بالخیار، إن شئت إشتریت، و إن شئت لم تشتر فلا بأس» فقلت: «إنّ أهل المسجد یزعمون أنّ هذا فاسد، و یقولون: إن جاء به بعد أشهر صلح، قال «إنّما هذا تقویم و تأخیر فلا بأس».
روایت سندش خوب است، فقط آخری (عبد الملک بن عقبه) ممدوح است، توثیق نشده، بلکه ممدوح است، إنّما الکلام در معنای روایت است،‌من روایت را معنا کرده‌ام:
و الاستدلال یتوقف علی توضیح فقرات الروایة
1: «العینة» بیع الشیء نسیئة إلی مدّة معیّنة بثمن، ثمّ اشتراء منه بأقل من الثمن نقداً.
2: قوله:«فاشتری له المتاع» لا دخل له فی الحکم و کان موجوداً عنده یکون له نفس الحکم.
3: قوله: «مرابحة» أی أبیعه بثمن أزید ممّا اشترته و هذا أیضاً لا دخل له فی المسألة.
مرابحة این است که خودم به نود می‌خرم، آن را به صد به دیگری می‌فروشم،‌این هم لازم نیست.
4: قوله: «ثمّ اشتریه منه مکانی،‌بمعنی الإشتراء فوراً بأقل ممّما باعه منه. صد فروختم به ذمه، نقد می‌خرم به نود.
5: قوله: «إن کان بالخیار إن شاء باع، الخ. أنّ الصحّة مشروطة بما إذا لم یکن هناک أی الشرط و إلّا یکون فیه بأس.
فدلّت الرّوایة علی أن الشرط الفاسد «اشتراط اشتراه منه) فی متن العقد موجب لفساد العقد.
جواب شیخ انصاری از روایت
مرحوم شیخ این بحث را در خیارات آورده و از آن سه جواب گفته، ولی من هر سه جواب را نمی‌گویم، بلکه مهمش را می‌گویم، جواب مهمش این است که چرا باطل است،‌بخاطر این نیست که شرط فاسد است، بلکه بخاطر این است که این شخص می‌خواهد ربا خواری کند، یعنی معامله،‌معامله جدی نیست بلکه صوری است و معامله صوری خارج از بحث ماست. بحث ما در جایی است که ارکان عقد درست است، فقط شرط فاسد است، اینجا اصلاً نظر معامله ندارد، طرف می‌خواهد ربا خواری کند، منتها کلاه شرعی درست می‌کند، پس این روایت دلیل بر طرف نیست، پس هردو روایت از استدلال ساقط شدند، اما اولی گفتیم «لا ینبغی» ممکن است کراهت باشد،‌اما این بخاطر این است که روایت در موردی است که جدی در کار نیست.
الروایة الثالثة: روی الشیخ باسناده، عن عبد الله بن جعفر فی قرب الاسناد، عن عبد الله بن الحسن، عن جدّه علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألت عن رجل باع ثوباً بعشره دراهم، ثمّ اشتراه بخمسة دراهم أیحلّ؟ قال: «إذا لم یشترط و رضیا فلا بأس».[5]
نکته
چرا می‌گویند قرب الاسناد؟ در دنیای حدیث آن زمان،‌نیشابور، خراسان ( خراسان آن زمان مانند بلخ، واقع در افغانستان) بغداد مرکز حدیث بود،‌بالأخص خراسان،‌اینها کوشش می‌کردند که روایت را از پیغمبر اکرم (صل) با سند های کم نقل کنند، مثلاً ثلاثی و رباعی، گاهی به همین منظور سوار شتر می‌شدند تا یک پیره مردی (نود ساله یا صد ساله) را پیدا کنند، تا سندش به پیغمبر کوتاه باشد، این قرب الاسنادی که مال عبد الله بن جعفر است، به سه واسطه از موسی بن جعفر (علیهما السلام) نقل روایت کرده ولذا نام آن را نهاده: قرب الاسناد، یعنی سندش خیلی کوتاه است.
اگر شرط نکنند، خوب است و اگر شرط کند، چون شرط فاسد است فلذا معامل هم باطل می‌شود.
جواب
«الجواب، الجواب»  گفتیم این خارج از بحث است، چون بحث ما در جایی است که ارکان معامله تکمیل است، اشکالی در ارکان معامله نیست، اینجا این دو نفر بازیگر هستند،‌می‌خواهند ارکان معامله تکمیل است، اشکالی در ارکان معامله نیست، اینجا این دو نفر بازیگرند و از راه کلاه شرعی می‌خواهند ربا بخورند، حضرت می‌فرماید اگر قرار و مدار بگذارند،‌معامله باطل است،‌بنابراین،‌این دو روایت اخیر خارج از بحث ماست،‌بحث ما در جایی است که واقعیت عقد محفوظ باشد.
بنابراین، مشکل روایت اولی، کلمه‌ «لا ینبغی» بود، روایت دوم و سوم مشکلش این است که اراده جدیه در کار نیست، پس تا اینجا ادله قائلین به اینکه شرط فاسد،‌مفسد است را خواندیم. در جلسه آینده ادله کسانی را می‌خوانیم که می‌گویند شرط فاسد،‌مفسد نیست، تمام دقت در این است که آیا تحت عمومات است یا تحت عمومات نیست.

---