درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: آیا شرط فاسد، مفسد عقد است؟

بحث ما در قاعده بیست و ششم که مرحوم شیخ انصاری آن را در خیارات بحث کرده است و آن این است که: آیا شرط فاسد که خودش فاسد است، مفسد عقد هم است یا مفسد عقد نیست؟

گاهی از اوقات شرط فاسد، مفسد هم است مانند جایی که شرط مجهول باشد، شرط اگر مجهول باشد، مفسد عقد است.

مثال1

فرض کنید که من این قالی یا سجاده را برای شما می‌فروشم به شرط اینکه یک ماشینی برای من تهیه کنی، و حال آنکه ماشین برای خودش انواعی دارد و هر کدام از نظر قیمت متفاوت است، یعنی بالا و پایین دارد، شرط اگر مجهول باشد، جهل به شرط سرایت می‌کند به جهل در عوضین.‌ یا ثمن مجهول می‌شود یا مثمن،‌جایی که شرط مجهول باشد، جهل به شرط سرایت می‌کند به جهالت به ثمن و مثمن و این مسلماً مفسد است.

مثال2

یا شرط ربوی باشد، شرط اگر ربوی باشد، مسلماً در ثمن و مثمن اثر می‌گذارد، این محل بحث نیست، محل بحث در جایی است که شرط «فی حد نفسه» فاسد است و‌ عقد هم به تمام معنای صحیح است، یعنی در ناحیه عقد مشکلی نیست، نه ثمن مجهول است و نه مثمن، غایة ما فی الباب شرط فاسد است، یعنی شرع مقدس این شرط را امضا نکرده است.

مثال3

فرض کنید من نکاح می‌کنم به شرط اینکه طلاق در دست زن باشد، بحث در اینجاست،‌ارکان عقد درست است، شرط هم فاسد است و فساد شرط هم سرایت به ثمن و مثمن نمی‌کند، آیا چنین شرطی مفسد است یا مفسد نیست؟

بنابراین، باید در اینجا چند مطلب و مقدمه در نظر گرفته شود و من این چند مقدمه و مطلب را به تدریج می‌گویم تا مصب بحث روشن شود:

مقدمه اول

مقدمه اول این است که شرط دارای دو معناست:

الف؛ شرط اصولی

ب؛ شرط فقهی

توضیح شرط اصولی

اگر در عقد تعلیق باشد، ‌این شرط اصولی است، مثل اینکه بایع بگوید:« بعتک إن جاء الحجاج» این شرط اصولی است و عقد، عقد معلق است، این بحث را در بیع می‌کنند و می‌گویند یکی از شرائط بیع تنجیز است و الا اگر بیع معلق شد، باطل است یا باطل نیست؟ این شرط، شرط اصولی است، هر موقع گفتیم شرط اصولی، یعنی معامله ما معلق باشد، مانند: بعتک إن جائک الحجاج،‌بعتک إن طلعت الشمس، بعتک اگر فلان حادثه‌ای اتفاق افتاد، به این می‌گویند شرط اصولی.

توضیح شرط فقهی

در مقابل شرط اصول، شرط فقهی داریم و آن عبارت است از: طلب الفعل، این قالی را به خیاط می‌فروشم به شرط اینکه این یک پیراهن برای من بدوزد (بشرط أن یخیط قمیصاً)، یک پیراهن برای ما بدوزد، به این می‌گویند: شرط فقهی.

ولی بعضی بین این دو اصطلاح خلط می‌کنند، یعنی شرط اصولی را با شرط فقهی مخلوط می‌کنند، شرط اصولی قطعاً موجب بطلان است اگر تنجیز را شرط بدانیم، اما شرط فقهی قابل بحث است.

بنابراین، اگر شرط ما معلق شد،‌می‌گویند شرط اصولی است،‌ اما گر شرط ما شرط فقهی شد (که طلب الفعل) باشد، مانند: بعتک هذه السجادة بشرط أن تخیط لی قیمصاً.

مقدمه دوم

مرحوم شیخ انصاری برای صحت شرط، نه تا شرط قائل شده است، گفته شرط در صورتی صحیح است که دارای شرائط نه گانه باشد، درست است که شیخ اینها را گفته، ولی غالب اینها برای ما مطرح نیست و ما چون قبلاً نسبت به آنها مناقشه کردیم فلذا نیاز به تکرار نیست.

مقدمه سوم

الثالث: مصب القاعده

مقدمه سوم راجع به مصب قاعده است، یعنی این قاعده‌ای که بحث می‌کنیم شرط فاسد، مفسد است یا نیست،‌ جایش کجاست؟ در جایی که ارکان عقد بی اشکال باشد، یعنی ایجاب و قبولش، ثمن و مثمنش مشکلی نداشته باشد، تنها مشکل در شرط باشد، مثلاً من دختر تو را عقد کردم به شرط اینکه طلاق دست خودت باشد، عقد به تمام معنا صحیح است، ولی هم رازی است، مهریه هم معین، فقط شرط فاسد است و «بهذا علم» هر شرطی که نفوذ کند به ثمن و مثمن، مثل جهل، جهل به شرط اگر نفوذ کند به ثمن و مثمن از محل بحث ما بیرون است، چرا؟ چون محل بحث ما در جایی است که عقد ارکانش تام باشد، مشکلی در ناحیه ایجاب و قبول نباشد،‌مشکلی در ناحیه ثمن و مثمن نباشد و الا این شرط، سبب بشود که ثمن و مثمن هم مجهول باشد، این از محل بحث ما بیرون است، بعت هذه السجادة به شرط اینکه یک ماشین برای من هبه کنی، سیاره ها با هم فرق دارند، پیکان است، ژیان و ....، که قیمت های شان خیلی فرق می‌کند، جهل به «شرط» سبب می‌شود که بنده خدا نمی داند که این قالی را چند خریده،‌بنا شد که یک ماشین به این آدم بدهد، ژیان بدهد پنج میلیون است، ماشین دیگر بدهد سی میلیون یا بیشتر از سی میلیون است تا چهار صد میلیون، این گونه جهل سرایت می‌کند به ثمن، این از محل بحث خارج است،‌ محل بحث جایی است که ارکان عقد مشکلی ندارد و کاملا پاک است، هیچ اشکالی در ناحیه ثمن و مثمن نیست و فقط مشکل در ناحیه شرط است، طلاق را دست زن دادی، آیا این سبب بطلان نکاح می‌شود یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری در خیارات پنج مثال را مطرح کرده و گفته اینها از محل بحث ما بیرون است، این پنج مثال را من مطرح می‌کنم، گاهی می‌گویند درست است و گاهی می‌گویند درست نیست، شیخ می‌گوید این پنج مورد از این قاعده بیرون است، کدام قاعده؟

هل الشرط الفاسد مفسد للعقد أو لا؟ ایشان می‌گوید این پنج مورد از بحث ما بیرون است، من این پنج مسئله را مطرح می‌کنم، گاهی با شیخ موافقیم و گاهی غیر موافق.

ایشان می‌فرماید اگر فساد شرط،‌جهالت شرط باشد، اگر شرط مجهول است، جهالت شرط چون ثمن را مجهول می‌کند، «نهی النبی عن بیع الغرر» این جای بحث نیست،‌اینجا احدی نباید بحث کند که آیا شرط فاسد، ‌مفسد عقد است یا نه؟

چون نص پیغمبر است «نهی النبی عن بیع الغرر»، بنا بر اینکه غرر به معنای جهل، و به معنای فریب است،‌جهل سبب فریب است، ما می‌گوییم جناب شیخ! علی فرض از مصب قاعده بیرون است و علی فرض در مصب قاعده داخل است، اگر شرط ما اصالت داشته باشد، مثل اینکه قالی صد متری را می‌فروشم،‌می‌گویم به شرط اینکه یک وسیله‌ی برای من فراهم کنی، شرط در اینجا اصالت دارد، من می‌خواهم یک ماشینی داشته باشم سفر بروم،‌این مجهول است،‌ماشین ها با هم از نظر قیمت تفاوت بسیار زیادی دارند، یک ماشین است که چهار میلیون قیمت دارد یک ماشین است که دویست میلیون قیمت دارد، اما گاهی از اوقات شرط ما جنبه تبعی دارد. چطور؟ بعتک هذا الفرس بشرط أن یکون اللجام و السرج لک» من این اسب را فروختم بشرط اینکه هم لجامش و هم زینش مال تو باشد، لجام ممکن است ده تومان باشد و ممکن است صد تومان باشد، سرج نیز ممکن است ده تومان باشد و ممکن است صد تومان باشد، این جهل اشکال ندارد، لأن الجهل هنا أمر تبعی، طرف می‌خواهد اسب را بخرد، اسب عربی باشد، عجمی باشد، لجام و سرج و زینش جنبه تبعی دارد.

بنابراین، اینکه می‌گویند شرط اگر شرط مجهول شد، سرایت به ثمن و مثمن می‌کند، این از محل بحث ما بیرون است، ففیه التفصیل بین ما کان الشرط أصیلاً فی المعاملة، البته این از محل بحث خارج است، چون سبب می‌شود که یا ثمن مجهول بشود یا مثمن، اما اگر جنبه تبعی شد،‌ مشکلی نیست، این گونه جهالت ها قابل عفو است، جهالتی قابل عفو نیست که واقعاً کلاه سر طرف برود، لجام و زین چندان قیمتی ندارد تا کلاه سر انسان برود و تا جهالتش مایه ضرر باشد.

المورد الثانی: مورد ثانی که مرحوم شیخ مطرح می‌کند، می‌خواهد بگوید از قاعده بیرون است، این پنج مورد را می‌خواهد از قاعده بیرون کند:

إذا باع المبیع من الرّجل و اشترط فی بیع الأول شرائه ثانیاً، مرحوم شیخ می‌گوید در این موارد شرط فاسد است، اما از محل بحث ما بیرون است. چرا؟ می‌خواهد بگوید ارکان خراب است، این جور فساد ها ارکان عقد را فاسد می‌کند ولذا از محل بحث ما بیرون است، مثلاً در اولی جهالت سبب می‌شود که ارکان خراب بشود ولذا ما فرق نهادیم بین شرط اصیل و شرط تبعی.

مثال

من قالی را به شما می‌فروشم، می‌گویم به شرط اینکه دو مرتبه به من بفروشی،‌ایشان می‌گوید چون این مسئله مستلزم دور است ارکان خراب است، اصلاً جای بحث نیست، خانه از پای بست ویران است، خواجه در فکر نقش ایوان است، اصلاً در اینجا معامله از پای بست خراب است، چون مستلزم دور است. چرا مستلزم دور است؟

فروش من به مشتری،کی صحیح است؟ وقتی که عمل به شرط کند،‌کی‌می‌تواند عمل به شرط کند؟ وقتی که معامله صحیح باشد، مالک بشود و صحت معامله و مالکیت مشتری متوقف به عمل به شرط است،‌عمل به شرط متوقف بر این است که مالک بشود بفروشد.

صحت بیع و مالکیت مشتری بستگی دارد که عمل به شرط کند، اگر عمل به شرط نکند، بنده خدا کی‌ می‌تواند عمل به شرط کند؟ وقتی که مالک بشود، تا مالک نوشد نمی‌تواند به بفروشد «لأنّه لا بیع إلا فی ملک»،‌این دور است.

من می‌گویم جناب شیخ! شما می‌گویید این مسئله از محل بحث بیرون است. چرا؟ چون ارکانش خراب است، چرا ارکانش خراب است؟ چون مستلزم دور محال است فلذا باید آن را از محل بحث بیرون کرد، یعنی نباید بحث کنیم که هل الشرط الفاسد مفسد أو لا؟

من می‌ گوییم: جناب شیخ! علی فرض حق با شماست، ارکانش خراب است، اما علی فرض می‌گوییم ارکانش خراب نیست. چطور؟ اگر بگوییم مالکیت بایع به همین عقد درست می‌شود،«‌بعتک بشرط أن تبیعنی»، آنهم بگوید:« قبلت»،‌همین سبب می‌شود جناب بایع دو مرتبه مالک بشود،‌به این می‌گویند شرط نتیجه، اگر شرط نتیجه باشد، مالکیت بایع بستگی داشته باشد به همین ایجاب و قبول،‌درست می‌شود، بعتک بشرط أن تبیعنی، آن هم بگوید قبلت،‌هم او مالک بشود و هم من،‌البته مستلزم دور است. چرا؟ چون مالکیت مشتری بستگی دارد به اینکه عمل شرط بکند و عمل به شرط هم متوقف بر مالکیت مشتری است.

پس عمل مالیکت مشتری بستگی دارد بر عمل به شرط، عمل به شرط هم بستگی دارد که مالک بشود، در تقریر دور این گونه می‌ گوییم: اگر شرط ما شرط نتیجه باشد،‌دور وارد است، شرط نتیجه این است که با همین صیغه واحد جناب بایع دو مرتبه مالک بشود، دور است، ‌اما اگر شرط ما شرط نتیجه نباشد بلکه شرط فعل باشد، مثلاً بگوید: من به تو می‌فروشم، مالک بشو،‌ولی بعداً دور مرتبه برای من بفروش،‌این دور ندارد. چرا؟ چون شرط مالکیت او این است که ایجاب و قبول ما درست باشد، شرط مالکیت مشتری این است که دو مرتبه برای من بفروشد، نه در آن عقد اول، عقد اول همین است که مشتری بشود بایع، بنده بشوم فروشنده، جناب مشتری بشود بایع،‌اما دو مرتبه باید برای من بفروشد،‌این مستلزم دور است،‌مالکیت مشتری بستگی دارد عقد ایجاب ما صحیح باشد، لزوم معامله بستگی دارد که مشتری دو مرتبه بفروشد،‌صحت معامله بر فروش او متوقف نیست، بلکه لزوم معامله،‌و ههنا فرق بین صحت معامله و لزوم معامله، معامله صحیح است خواه بفروشد یا نفروشد، اما اگر بخواهد معامله لازم باشد و فسخ نکند، او باید برای من بفروشد.

تقریر دور

پس دور این شد که مالکیت مشتری بستگی دارد که بفروشد، فروشش هم بستگی دارد که مالک بشود لا بیع الا فی ملک، تمام فشار را روی مشتری آوردیم، هنگامی که خواستیم دور را بیان کنیم، فشار را روی مشتری آوردیم، ولی در مقام جواب گفتیم اگر این شرط، شرط نتیجه باشد‌،بایع را می‌ گیریم، با همین یکدانه عقد ایجاب و قبول دو مرتبه بایع مالک بشود،‌ دور وارد است، اما اگر شرط،‌شرط نتیجه نیست،‌با این عقد نیست بلکه عقد دیگر می‌خواهد،‌اینجا دور نیست،‌صحت معامله بستگی به عمل به شرط نیست،‌عمل به شرط بکند یا نکند،‌معامله صحیح است، غایة ما فی الباب لزومش بستگی دارد که دو مرتبه بفروشد، فههنا فرق بین صحة المعاملة و لزوم معاملة، صحت معامله بستگی به عمل به شرط ندارد، اما لزوم معامله بستگی دارد که عمل به شرط کنیم.

پس این مثال علی فرض خارج از بحث است، اما علی فرض اصلاً شرط ما فاسد نیست، بلکه شرط صحیح است. از پنج مثال دوتا را خواندیم، مثال اول شرط مجهول بود که گفتیم اصلی یا تبعی، مثال دوم مستلزم دور است، گفتیم علی فرض دور است اگر با همان عقد و ایجاب کار تمام بشود، اگر گفتیم دو کار است، نه، صحت معامله بستگی به چیزی ندارد، اما لزوم معامله بستگی دارد که برای من بفروشد.

مثال3

إذا باع الخشب و شرط علیه أن یجعله صنماً فإن الشرط و العقد فاسدین لأن المعاملة علی هذا الوجه أکلّ للمالک بالبالط و لبعض الأخبار،‌می‌گویم این چوب را می‌فروشم به شرط اینکه از آن لات عزی درست کنی، شیخ می‌ گوید این شرط باطل است و اصلاً از محل بحث ما بیرون است. چرا؟ چون مبیع خشب نیست،‌ مبیع الخشب الموصوف باللاة و العزّی است،‌ بکونه صنماً أو وثناً.

‌البته اگر این باشد درست نیست، چون اکل مال به باطل است، ولی من فکر می‌کنم این گونه نیست، بلکه مبیع ما خشب است، شرط ما شرط فعل است،‌می‌گویم جناب مشتری به شرط اینکه این را صنم و وثن درست کنی یا ذو النّار کنی، شرط فعل است،‌ مبیع ما خشب است، للخشب قیمة،‌ این در واقع جزء مبیع نیست، شیخ خیال کرده که مبیع الخشب المقیّد بالصنم است،‌می‌گوید اکل مال به باطل است. چرا؟ چون خانه از پای بست ویران است، خواجه در فکر نقش ایوان است، اگر این شد قابل صحت نیست، اما آن گونه که من می‌گویم خشب معامله است، آن شرط فاسد است.

مثال4

إذا باع الزرع بشرط صیرورته سنبلاً أو باع البسر بشرط صیرورته ثمراً،‌ الخ.

می‌گوید من این زرع می‌فروشم به شرط اینکه این زرع سنبل بشود، یعنی دانه ببندد، می‌ گویند این شرط محال است. چرا؟ چون این شرط دست خداست،‌ چون این خداست که آفتاب را می‌تاباند، باران را نازل می‌کند، این زرع فعلاً سیاه است تا بشود سنبل، می‌گوید این از محل بحث ما بیرون است. چرا؟ به جهت اینکه این شرط خارج از قدرت بایع است،‌بایع نمی‌ تواند یک چنین کاری را انجام بدهد.

شاید هم گفت که این شرط خارج از بحث است، چون شرط قابل عمل نیست، زیرا بحث ما در جایی است که شرط قابل عمل باشد.

مثال 5

ما إذا کان الشرط لغواً کما إذا اشترط أکل طعام بعینه أو لبس ثوبا کذلک و قد ثبت فی محلّه من لزوم کون الشرط ممّا یتعلّق به غرض مقصود للعقلاء ثم أورد علیه بأن هذا الشرط لا یؤثر الخیار.

می‌گویم این عبا را به تو می‌فروشم بشرط اینکه این چای معین را بخوری، غوری پر از چایی است، می‌ گویم به شرط اینکه این چای معین را بخوری، می‌گویم این خارج از محل بحث ماست. چرا؟ لعدم تعلق غرض العقلائی،‌غرض عقلایی به اینجا تعلق نمی‌گیرد.

ممکن است که ما در چهارمی و پنجمی با شیخ همراه باشیم، چهارمی خارج از قدرت است، پنجمی هم غرض عقلایی بر آن متعلق نیست، فرض کنید که شرط هم در اینجا غرض عقلایی ندارد لأنّه یشترط فی صحة الشرط تعلق غرض العقلائی، این پنج مثال بود که مرحوم شیخ آن را ذکر کرده بود و ما نسبت به سه تای اول مناقشه کردیم، اما ظاهراً در دوتای اول دیگر جای مناقشه نیست.