موضوع: شرط مخالف مقتضای عقد
بحث ما در شرطی است که مخالف مقتضای عقد است، دو جا را خواندیم، الآن وارد صفرای سوم می‌شویم، قبل از آنکه صغرای سوم را مورد بررسی قرار بدهیم، بد نیست که راجع به بحث قبلی یک کمی توضیح مختصری بدهم، اگر کسی بخواهد بین شرط فعل و شرط نتیجه فرق بگذارد، در این مثال خیلی  روشن است، گاهی شرط می‌کنم تملیک را و می‌گویم من این خانه را به تو فروختم به شرط اینکه  قبا را برای من تملیک کنی، شرط فعل است، یعنی انجام کار.
ولی گاهی می‌گویم این خانه را به تو فروختم به شرط اینکه عبای شما ملک من بشود، فرق بگذاریم بین تملیک و بین تملک، تملیک شرط فعل است، اما تملک شرط نتیجه است، هر کجا نتیجه (که اسم مصدر است) در شرع مقدس سبب خاصی داشته باشد، آن با شرط درست نمی‌شود. به بیان بهتر! هر چیزی که در شرع مقدس اسم مصدر است و حصولش احتیاج به سبب خاص دارد، آن با شرط درست نمی‌شود و غالباً اگر می‌بینید که شرط صحیح است، چون غالباً شرط ما شرط فعل است، مثلاً کسی به دیگری می‌گوید: زنت را طلاق بده، خانه را بفروش،‌دختر را به فلانی بده، نه اینکه دخترت عروس بشود،‌خانه‌ات فروخته بشود.
 بنابراین، در این بحث هایی که ما عرض کردیم و گفتیم خسران مال یکی باشد یا ربح مال یکی باشد، این معنایش این است که ملک کسی از ملکیتش خارج بشود و خود بخود داخل بشود در ملک دیگری بدون اینکه سبب و انشائی داشته باشد، انشاء مستقل می‌خواهد، مجرد اینکه ما در عقد شرط کردیم کافی نیست، بلکه انشاء مستقل می‌خواهد و فرض این است که هیچکدام انشاء مستقل نداشته.
شرط ضمان در عاریه
صغرای سومی که بحث می‌کنیم راجع به همین مطلب است، می‌گویند اگر کسی ثوبی را عاریه داد،‌ جناب معیر می‌تواند شرط ضمان کند و بگوید من این قالی را عاریه می‌دهم به شرط اینکه ضامن باشی، کی ضامن باشی؟ در صورت تعدی و تفریط؟ نه! چون صورت تفریط و افراط شرط نمی‌خواهد، یعنی اگر به سبب بلای آسمانی و زمینی و بدون افراط و تفریط تلف بشود، اما اگر با تعدی تلف بشود، جای بحث نیست، معیر می‌تواند بر مستعیر شرط بکند که اگر دزد برد یا سیل برد، تو ضامن هستی و حال آنکه در اجاره موجر حق ندارد شرط ضمان کند بر مستأجر و بگوید من این خانه را اجاره می‌دهم به شرط اینکه اگر تلف شد تو ضامن هستی، این ماشین را اجاره می‌دهم، اگر تلف شد تو ضامن هستی، این اسب را اجاره می‌دهم اگر تلف شد، تو ضامن هستی.
پرسش
پرسش این است که چه فرق است بین باب عاریه که می‌گویند در آنجا شرط ضمان نه مخالف مقتضای عقد است و نه مخالف اثر لا ینفک عقد، اما در اجاره یا می‌گویند مخالف مقتضای عقد است یا مخالف شرط لا ینفک. این اشکال است.
پاسخ
ما عرض می‌کنیم که اولاً مسئله را مسلم گرفتن جای بحث است و ثانیاً ما سه چیز داریم و باید این سه چیز را از هم جدا کنیم:
الف؛ الإستیمان.
ب؛ الإعارة.
ج ؛ الإجارة.
یک موقع استیمان است، سابقاً بانک در دنیا نبوده،‌از این رو مردم ناچار بودند که چیز های گرانبهای خود را در نزد کسی به امانت بگذارند، به این می‌گویند استیمان، عاریه این است که انسان به دیگری بگوید که: فلانی! من می‌خواهم به عروسی بروم و عبای من کهنه است، لطفاً عبای خود را به من بده تا بپوشم، این عاریه است.
سوم اجاره است، ماشین یا اسب ندارم، ماشین یا اسب دیگری را اجاره می‌کنم.
شرط ضمان بر امین قبیح است  
اگر کسی شرط ضمان بر امین کند قبیح است، مردم خواهند گفت که بنده خدا مال تو را حفظ می‌کند، بدون  اینکه از شما چیزی بگیرد و با این وجود شما با او شرط ضمان می‌کنید و می‌گویید اگر تلف شد ضامن هستی، چنین چیزی قبیح است.
به بیان دیگر روح استیمان با ضمان سازگار نیست و از نظر عقلا استیمان و ضمان مثل جمع بین ضدین است.
اما در عاریه و اجاره چه اشکالی دارد که انسان شرط ضمان کند، یعنی جناب معیر بر مستعیر شرط کند که اگر تلف شد، ضامن هستی. چرا؟ لأن المستعیر منتفع، بر خلاف امین که منتفع نیست، رسول الله (ص) که امین قریش بود لم یکن منتفعاً، در آنجا چون منتفع نیست فلذا شرط ضمان قبیح است ولی در اینجا جناب مستعیر می‌خواهد عبای عاریه‌ای را بپوشد و به میهمانی برود و بر گردد، منتفع است فلذا چه مانعی دارد که علیه او شرط ضمان کند؟
مستأجر نیز چنین است، یعنی مستأجر هم منتفع است و از عین مستأجره بهره می‌برد و استفاده می‌کند، فلذا چه اشکالی دارد اگر علیه او شرط ضمان کنیم.
دیدگاه استاد سبحانی
خلاصه از نظر ما بینهما فرقی نیست، این سوال یک سوال غیر  صحیحی است که بگوییم در عاریه جایز است و در اجاره جایز نیست، ما الدیل، بلکه در هردو جایز است.
« اللّهم» مگر اینکه چنین فرقی بگذاریم و آن این است که در عاریه اصلاً معیر منتفع نیست فقط مستعیر منتفع است فلذا شرط ضمانش اشکالی ندارد، اما در اجاره هردو طرف معامله منتفع است، موجر مالی را که اجاره می‌دهد در مقابلش پول می‌گیرد،  مستأجر هم از مال الاجاره استفاده می‌کند و بهره می‌برد،  مگر چنین فرقی بگذاریم و بگوییم علت اینکه  شرط ضمان در عاریه جائز است و در اجاره جایز نیست، در عاریه چون معیر منتفع نیست، اقلاً می خواهد مالش حفظ بشود و تلف نشود.
اما در اجاره هر دو طرف منتفع هستند، یکی پول می‌گیرد و دیگری هم ماشین او را سوار می‌شود،‌در اینجا شرط ضمان کار صحیحی نیست. چرا؟ چون مانند معیر نیست،‌ معیر منتفع نیست فلذا  می‌تواند شرط ضمان کند،‌اما در اجاره چون طرفین منتفع‌اند فلذا شرط ضمان کردن یکنوع قبح عقلائی دارد.
اشتراط عدم اخراج الزوجة من بلدها
البته بعضی از شهرستانها حساسیت دارند و دوست ندارند که دختر شان را از شهر شان به جای دیگر ببرند فلذا با داماد شرط می‌کنند که دختر را از شهر پدری‌اش به جای دیگر نبرد، به داماد می‌گویند ما به شرط این دختر را به شما می‌دهیم که او را از این شهر بیرون نبری،‌آیا این شرط صحیح  است یا نه؟
 دیدگاه فخر المحققین
فخر المحققین (فرزند علامه) می‌گوید ابداً صحیح نیست. چرا؟ چون این بر خلاف ماهیت نکاح است، در ماهیت نکاح خوابیده که اختیار مسکن در دست زوج باشد نه زوجة، حتی روایت داریم که جایز است، ایشان آن روایت را حمل بر استحباب کرده و  گفته مستحب است که شوهر به شرط خودش کند اما عمل واجب نیست، روایت را هم توجیه کرده و گفته نفی وجوب است، واجب نیست.
 بله! اگر به شرط خود عمل کند بهتر است.
بعضی ها گفته‌اند اگر شرط کنند که مسکن در اختیار زن باشد، این بر خلاف قرآن است، چون قرآن می‌فرماید:﴿ الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ، الخ﴾.[1]
مردان، سرپرست و نگهبان زنانند، بخاطر برتريهايي که خداوند (از نظر نظام اجتماع) براي بعضي نسبت به بعضي ديگر قرار داده است.
این حرف اخیر درست نیست، بحث ما در شرط خلاف کتاب وسنت نیست، بحث ما در شرط خلاف متقضای عقد یا خلاف اثر لا ینفک عقد است، اینکه می‌گویید خلاف کتاب الله است،‌ این حرف درست است ولی بحث ما در خلاف کتاب الله نیست، بلکه بحث در خلاف مقتضای عقد است یا خلاف اثر لا ینفک عقد می‌باشد.
آیا این خلاف مقتضای نکاح است؟ نه! خلاف اثر لا ینفک عقد است؟ نه!
بنابراین،‌ منهای اینکه ممکن است  بر خلاف کتاب الله و سنت باشد، علی الظاهر شرط کردن بر اینکه اختیار بلد در دست زن باشد، نه مخالف متقضای عقد است و نه مخالف اثر لا ینفک عقد می‌باشد.
اما خلاف ولایت شوهر است، آن یک بحث دیگری است و فعلاً بحث ما در آنجا  نیست.
گفتار سید یزدی
مرحوم سید یک مسئله‌ای دارد که ما آن را بعداً خواهیم گفت و خلاصه‌اش این است که یک مرتبه زن می‌گوید اختیار مسکن و سکنی در دست من باشد، با این کارش می‌خواهد سلطنت مرد را قیچی کند، این جایز نیست، یک موقع می‌گوید سلطنت شما سر جای خود محفوظ، ولی باید با همدیگر توافق کنیم که در اصفهان زندگی کنیم. چرا؟ نفی سلطنت بر خلاف کتاب و سنت است،‌اما  اینکه زن سلطنت شوهر را می‌پذیرد و می‌گوید از این دو طرف، این طرف را انتخاب کن، یعنی بیت مورد نظر مرا مسکن باشد.
مردی، دختر خودش را به کسی عقد می‌کند و می‌گوید من این دخترم را به عقد شما در می‌آورم به شرط اینکه روی زن نگیری، می‌گویند علی فرض بر خلاف کتاب و سنت است و علی فرض وفاق است، آن فرضی که بر خلاف کتاب و سنت است اینکه بگوید تو سطلنت بر ازدواج نداری، این خلاف کتاب خداست. چرا؟ چون قرآن می‌فرماید: ﴿ فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ﴾.[2] با زنان پاک (ديگر) ازدواج نمائيد، دو يا سه يا چهار همسر.
 اگر بگوید سلطنت نداری، این خلاف کتاب و سنت است، اما گر بگوید سلطنت تو را قبول دارم، ولی با من توافق کن و جانب ترک را انتخاب کن و روی من زن نگیر، می‌گویند یک چنین توافقی بر خلاف کتاب و سنت نیست.
زنی را متعه می‌کند و زن شرط می‌کند که من در صورتی متعه می‌ شوم که ارث هم ببرم، آیا شرط توارث در زوجیت موقتة بر خلاف مقتضای عقد است یا بر خلاف اثر لا ینفک عقد است؟
بعضی می‌گویند چنین شرطی جایز نیست. چرا؟ چون بر خلاف مقتضای عقد است یا بر خلاف اثر لا ینفک عقد است.
ولی ما هر چه فکر کردیم، آن را مخالف مقتضای عقد یا مخالف اثر لا ینفک عقد نیافتیم. چرا؟ چون ما شیعیان معتقدیم که عقد موقت از اقسام نکاح است و جدا از آن نیست، ولذا آن آیه‌ای که بعضی ها علی ما علم می‌کنند: ﴿ إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيرُ مَلُومِينَ ﴾.[3]
تنها آميزش جنسي با همسران و کنيزانشان دارند، که در بهره‌گيري از آنان ملامت نمي‌شوند؛
می‌گویند زن متعه‌ای، نه ازواج است و  نه ﴿ مَا مَلَكَتْ أَيمَانُهُمْ﴾، عقد وقت حکم زنا را دارد.
ما در جواب می‌گوییم این گونه نیست، «حفظتم شیئاً و غابت عنکم أشیاء» متعه از اقسام زوجیت است،‌ منتها زوجیت بر دو قسم است: موقت و مؤبد، اگر واقعاً  نکاح موقت از اقسام زوجیت است، چرا شرط ارث خلاف کتاب و سنت باشد، مگر زن دائمی ارث نمی‌برد؟
 بنا شد که ماهیت هردو مشترک باشد و بنا شد که در آیه داخل بشود،﴿ إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ﴾ اگر واقعاً ماهیت اینها مشترک است، ماهیت واحده دارند، چطور شد که اگر در یکی ارث برد، خلاف مقتضای عقد نیست، اما در دیگری اگر ارث ببرد خلاف مقتضای عقد است ولذا روایات هم داریم که اگر شرط  ارث کند، اشکالی ندارد.
بله! یک روایت داریم که می‌گوید شرط توارث درست نیست و این روایت آلت دست آنها شده است.
روایت عبد الله بن عمر از اصحاب امام صادق (علیه السلام)
عبد الله بن عمر مهمل – شناخته شده است ولی توثیق نشده، بر خلاف مجهول.- فی الرجال لو نقل أنّه مجهول، سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن المتعة؟ فقال: ﴿ حلال لک من الله و رسوله، قلت ما حدّها؟ قال: من حدودها أن لا ترثها و لا ترثک﴾.[4]
ظاهراً حضرت می‌خواهد بفرماید: مقوم است یا اثر لا ینفک عقد است، کسانی که با این حدیث استدلال می‌کنند می‌گویند یا حضرت می‌خواهد بفرماید: عدم توارث یا مقوم است یا اثر لا ینفک.
ولی من فکر  می‌کنم که حضرت می‌خواهد عقد مطلق را بگوید نه مطلق عقد را، یعنی اگر کسی نکاح متعه کرد و سکوت نمود، ارث نمی‌برد، این در واقع اثر عقد مطلق را بیان کند، «عقد و أطلق و سکت» در این صورت هیچکدام از دیگری ارث نمی‌برد، مطلق عقد را نمی‌خواهد بگوید، مطلق عقد متعه این است،‌»حدودها» ناظر به این است که اگر متعه کند و سکوت کند، نه اینکه می‌خواهد مطلق العقد را بگوید، حتی اگر شرط کند باطل بشود.
لکنّه غیر تام لأنّ المتبادر من الروایة  أنّه بصدد بیان الفرق بین العقد الدائم و المؤقت لوجود التوارث فی الأول (عند  السکوت) دون الثانی (عند السکوت)، و معنی ذلک أنّه أثر العقد المطلق،لا مطلق العقد.
 در عقد دائم اگر سکوت کردی، ارث می برد، عقد موقت سکوت کردی، ارث نمی برد، هردو ناظر است به حالت سکوت، یعنی عقد مطلق، می گوید عقد موقت با عقد دائم فرقش این است که یکی ارث آور است و دیگری ارث آور نیست، عقد دائم زمانی ارث آور است که عقد و سکت، این هم عقد و سکت، اما اگر عقد و نطق، ناظر به آن نیست.
و لعلّک بعد الإحاطة بما ذکرنا تقف علی أن تمییز المخالف عن الموافق لیس أمراً صعباً بعد دراسة مقوّم العقد و رکنه و أثره العرفی الذی یُعدّ تفکیکه عن الموضوع نفیاً له.
تمّت قاعدة کلّ شرط مخالف لمقتضی العقد فهو مردود
قاعدة
 کلّ شرط یتعذر الوفاء بمضمونه یبطل استدامة
من خانه‌ای را در لب دریا داشتم و آن را به شما فروختم، متاسفانه سیل آمد و این خانه را با خودش برد، معامله باطل می‌شود.
چرا؟ چون یمتنع الوفاء به استدامة، شما حق ندارید که گریبان مرا بگیرید و بگویید یا مثل آن را بدهید یا قیمتش را. فقط مشتری حق دارد که پول خودش را بگیرد.
یا من یک قناری خاصی داشتم و قشنگ هم می‌خواند، شما آن را از من خریدید، اتفاقاً در قفس به هر نحوی که بود باز شد و این قناری هم پرید و رفت، من در اینجا نمی‌توانم آن قناری را بر گردانم و تحویل مشتری بدهم، فلذا مشتری حق ندارد که گریبان  مرا بگیرد و بگوید یا مثل یا قیمت را بده.

---