موضوع: آیا شرط مجهول سبب بطلان عقد می شود یا نه؟
فصل اول راجع به قواعدی بود برای موضوع شناسی، فصل دوم راجع به قواعدی بود که یا ضمان آور است یا مسقط ضمان، فصل سوم در بار چیز هایی است که یا مبطل عقد است یا مبطل عقد نیست، شرط اول را خواندیم و گفتیم  شرط مجهول اگر به مثمن یا ثمن سرایت کند، مسلماً مبطل است، اما اگر سرایت نکند،‌مبطل نیست، منتها طرف حق فسخ دارد.
حکم شرط مخالف مقتضای عقد، چیست؟
 الآن وارد می‌ شویم شرطی که مخالف مقتضای عقد است، یا مخالف اثر لا ینفک عقد است، باید هردو را بحث کنیم و یا بگوییم مخالف است با مقتضای عقد یا بگوییم با مقتضای عقد مخالف نیست، اما با اثر لا ینفک عقد که مخالف است و من برای هردو قسمش مثال می‌زنم:
مثال قسمی که با مقتضای عقد مخالف است
گاهی مخالف مقتضای عقد است مانند:« باع بلا ثمن»، این مثال با مقتضای عقد سازگار نیست، چرا؟ لأنّ البیع رابطة بین المالین، این چه  بیعی است که یک طرفش  است، اما طرف دیگرش نیست؟
یا مانند:« آجر بلا أجرة» اجاره را رابطة بین العمل و الأجرة، ولی در اینجا عمل است، اما اجرت نیست، این دو  را می‌گویند مخالف مقتضای عقد، یعنی مقوم عقد.
مثال قسمی که با اثر لا ینفک عقد مخالف است نه با مقتضای عقد
 گاهی با مقتضای عقد مخالف نیست، یعنی مخالف مقوم نیست، اما با اثر لا ینفک عقد مخالف است.
مثلاً دختری را عقد می‌کنند، اما شرط می‌کند که از او استفاده جنسی نشود، اینجا مخالف متقضای عقد نیست. چرا؟ لأنّ النکاح رابطة بین الزوجین، أنکحت المرأه المعلومة بالمرأ المعلوم، اما با اثرش سازگار نیست، زن بگیرد، اما از او استفاده جنسی نبرد و حال آنکه زن برای استفاده جنسی است، من نکاح کردم، اما حق نداشته باشم که لب را تر کنم، به این می‌گویند: مخالف اثر نکاح، یعنی اثر لا ینفک عقد نکاح، فلذا باید هردو را  بحث کنیم.
پس ‌گاهی شرط مخالف مقتضای عقد است و گاهی مخالف اثر لا ینفک عقد، مانند: التذاذ جنسی. ظاهراً این مسئله جای بحث نیست.
دلیل بطلان
 «إنّما الکلام» دلیل بطلان چیست؟
 مرحوم شیخ دلیل بطلان را  این گونه بیان می‌کند، می‌گوید: وفا به این عقد ممکن نیست، یستحیل الوفاء بهذا العقد، وفا به این عقد می‌شود غیر ممکن. چطور؟ چون از این طرف می‌گویید:«بعت»، یعنی مالین، از آن طرف هم می‌گویید: بلا ثمن، یعنی بدون مال، فلذا وفا ممکن نیست.
خلاصه ایشان می‌فرماید:« یستحیل الوفاء بهذا العقد» یعنی وفا  به چنین عقدی که شرطش مخالف مقتضای عقد است ممکن نیست. چرا؟ چون از این طرف می‌گویید: بعت، یعنی دوتا مال باشد، از آن طرف هم می‌گویید: بلا ثمن، یعنی یکی، عمل به این ممکن نیست، در اولی می‌گویید دوتا، دوتا را باید بدهیم، در یکی می‌گویید یکی، یا می‌گویید:« آجر بلا أجرة» کار گری گرفتیم، آجر یعنی عمل در مقابل اجرت است، بعداً می‌گویید: «بلا اجرة»، این در حقیقت وفا به این ممکن نیست، حتی در سومی هم می‌شود گفت: کجا؟ مخالف متقضای عقد نیست، اما مخالف اثر عرفی است، یعنی مخالف اثر لا ینفک عقد است،« أنکحت المرأة المعلومة»، در ذهن می‌آید که می‌خواهد از این زن استفاده جنسی ‌ببرد، «انکحت» یعنی می‌خواهد ارضای جنسی کند، بعداً می‌گوید: حق نداری که دست به این دختر بزنی، در حقیقت عمل به این عقد می‌شود کار غیر ممکن، عمل به :« اوفوا بالعقود» می‌شود غیر ممکن. چرا؟ چون اگر بخواهم عمل به نکاح کنم، باید بهره جنسی باشد، از آن طرف هم می‌گوید حق بهره جنسی را نداری، فلذا وفا و عمل به  این عقد می‌شود غیر ممکن.
بیان استاد سبحانی
من عرض می‌کنم حقش این بود که مرحوم شیخ جور دیگر هم بفرماید، آن التناقض فی الإنشاء، یعنی اصلاً به مرحله وفا نرسیم، قبل از آنکه به مرحله وفا برسیم، بگوییم تناقض در انشاء است، اعتبار باید درش تناقض نباشد.
 به بیان بهتر! در اعتبار دو چیز شرط است، یکی اینکه تناقض نباشد،دیگر اینکه دارای اثر باشد، در امور اعتباریه نباید تناقض باشد، مثلاً هم به یک نفر بگوید که تو رئیس فلان اداره و مؤسسه هستی و از طرف دیگر بگوید آب و جارو کن،‌این تناقض است و در اعتبار تناققض معنا ندارد. ثانیاً؛ باید اثر داشته باشد و الا بی اثر عقلا امضا نمی‌کند.
ما می‌گوییم: جناب شیخ قبل از آنکه به مرحله امکان الوفاء برسیم، باید در مرحله قبل برویم، این تناقض در انشاء است، از این طرف بگویید: بعت، یعنی دوتا مال، آجرتک یعنی دوتا مال، از آن طرف هم بگویید: بلا ثمن، بلا اجرت، این تناقضی در انشاء است، فرمایش شیخ حق است، اما می‌گوییم قبل از فرمایش شیخ، بالاترش هم وجود دارد و  آن  تناقض در انشاء است.
عبارت شیخ در مکاسب
الأول: وقوع التنافی بالعقد المقیّد بهذا الشرط بین  مقتضاه الذی لا  یتخلف عنه و بین الشرط الملزم لعدم تحققه، فیستحیل الوفاء بهذا العقد، لأنه المتبوع المقصود بالذات و الشرط تابع، و علی کل تقدیر لا یصح الشرط. المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج6، ص44.
 مرحوم شیخ روی استحاله تکیه می‌کند، خوب بود که ایشان روی این جهت  تکیه می‌کرد که این اصلاً تناقض در انشاء است، یعنی دو جور حرف زدن است، بیع بدون اجرت تناقض است، اجاره بدون اجرت تناقض است، حتی نکاح هم بدون بهره جنسی تناقض است.
«علی ای حال» کلام شیخ روی استحاله وفاست، اگر روی این جهت تکیه می‌کرد که این تناقض در گفتار است بهتر بود.
ولی ممکن است کلام ایشان دو جور معنا کنیم و بگوییم هم تناقض در انشاء است و هم استحاله وفا.
پس گاهی شرط مخالف مقتضای عقد است و گاهی مخالف اثر لا ینفک عقد می‌باشد، اثر هم دو جور است، یک اثری داریم که لا ینفک عرفی است، اما ینفک شرعی است مانند: بعتک، اما حق استفاده از آن را نداری، این  از نظر عرف تناقض اس، چون تعرف خواهد گفت که برای چه خریده که حق استفاده از آن را نداشته باشد.
خریده برای اینکه تصرف کند، ‌این شرط شما که می‌گویید:« بعتک بشرط أن لا یتصرف»، مخالف اثر عقد است، اما شرعاً مخالف نیست، چرا؟ چون تصرف نکرده، فلذا همینطور باقی می‌ماند و ‌بعد از یکصد و بیست سال به فرزندانش می‌رسد، آنها تصرف می‌کنند، شرعاً این شرط با  اثر عقد مخالف نیست، اما عرفاً مخالف است، عرف برای خود یک موازینی دارد و می‌گوید بیعی را که من تصویب کردم، برای اینکه از این مبیع  استفاده کنم، اما اینکه دست نزن، در موزه بگذار، همین گونه بماند، بعد از مرگت اولادت از آن استفاده کند، این شرط عرفاً با اثر مخالف است، یعنی عرفاً با اثر بیع سازگار نیست،‌اما شرعا اشکالی ندارد،.
گاهی عکس است، یعنی شرط با اثر عرفاً مخالف نیست،‌اما شرعاً مخالف است.
مثال
«زوجت بشرط أن یکون الطلاق بید المرأة»، این عرفاً اشکال ندارد، اما شرعاً مشکل دارد. چرا؟ الطلاق بید من أخذ بالساق، پس شرط گاهی مخالف مقوم است مثل دو مثال قبلی، گاهی شرط مخالف اثر لا ینفک عرفی است مانند مثال سوم،‌می‌فروشم به شرط اینکه در آن تصرف نکنی، گاهی مخالف اثر شرعی است مانند:« زوجت بشرط أن یکون الطلاق بید المرأة»، فرمایش شیخ در آن سه تا جاری است که عرفاً وفا ممکن نیست، اما چهارمی وفا ممکن است، الآن در غرب طلاق همانطور که در دست مرد است، در دست زن هم است.
فرمایش شیخ اگر احیاناً تمام هم باشد (لو تمّ) ‌در سه تای اول تمام است که وفا ممکن نیست، اما در چهارمی وفا ممکن است، شرعاً ممکن نیست،‌اما عرفاً‌ ممکن است.
 تم الکلام در دلیل شیخ انصاری، دلیل شیخ را خواندیم ایشان فرمود وفا به این عقد ممکن نیست، ما گفتیم تناقض در انشاء است، حالا یا فرمایش شیخ یا عرض ما، و یا هردو.
دلیل دوم
دلیل دوم این است که شرط مخالف متقضای عقد یا شرط مخالف اثر عقد جایز نیست. چرا؟ چون باز گشت چنین شرطی به مخالفت کتاب و سنت است،« الناس مسلطون علی أموالهم»، تو که می‌گویی فروختم به شرط اینکه در آن تصرف نکنی، این صحیح نیست. چرا؟ چون این مالش است،« الناس مسلطون علی أموالهم»، این شرط شما  بر خلاف کتاب و سنت است.
یلاحظ علیه
ما نباید این را به آنجا ببریم، آن خودش یک قاعده مستقلی است، شرط مخالف کتاب وسنت، آن خودش یک بحث مستقلی است، نباید اینجا را به آنجا ببریم.
  به بیان دیگر ما دو مقام داریم:
الف؛ شرط مخالف مقتضای عقد، یا شرط مخالف اثر عقد.
ب؛ شرط مخالف کتاب و سنت.
ما نباید مثال های اینجا را ببریم به مخالف کتاب و سنت، آن خودش یک بحث مستقلی دارد.
علاوه براین، در همه جا درست نیست، فقط در آن مثال درست است، کدام مثال؟ بفروش،‌اما تصرف نکن، اما نسبت به:« باع بلا ثمن، آجر بلا أجرة»، چطور؟ کتاب و سنتی نداریم، در هر حال اگر آن دلیل هم درست باشد، اولاً کلیت ندارد، و ثانیاً نباید این دو باب را بهم ملحق کنیم، تمت الکلام فی القاعدة، چه شد؟ الشرط المخالف لمقتضی العقد أو لأثر العقد الّذی لا ینفک عرفاً، عرفاً این اثر از آن عقد غیر منفک است.
از کجا تشخیص بدهیم که این اثر، اثر لا ینفک عقد است؟
در دوتا مثال گفتید که معلوم است، التذاذ جنسی اثر لا ینفک عقد نکاح است، اما از کجا بدانیم که این اثر لا ینفک است عرفاً، شیخ یک بیان زیبائی دارد؟
قبل از هر چیز یک مثال بزنم،‌ما یک مطلق المفعول داریم و یک مفعول مطلق، فرق این دوتا چیست؟
مطلق المفعول هر پنج تا مفعول را شامل است، اما مفعول مطلق، فقط یکی را شامل است مانند:« ضربت ضرباً»، در اولی اطلاق قید نیست، اما در دومی اطلاق قید است، حال که این مثال فهمید شد، مرحوم شیخ انصاری می‌فرماید: ما یک مطلق العقد داریم و یک عقد مطلق داریم، اگر اثر مال مطلق العقد است مانند عقد نکاح، در تمام صور باید این اثر باشد، اگر اثر، اثر مطلق العقد باشد، اما گاهی اثر مانند استمتاع جنسی است، استمتاع جنسی اثر مطلق العقد است، هر عقدی که در دنیا بخواهی،‌خواه متعه باشد،‌خواه دائم باشد، خواه هبه باشد که نسبت  به پیغبر اکرم است، یا امه باشد در همه اینها  التذاذ جنسی است و استمتاع اثر است لمطلق العقد، اما بعضی از چیز های داریم که اثر مطلق عقد نیست، بلکه اثر عقدی است که انسان بگوید و ساکت باشد.
مثال
 من عبائی را فروختم، در نظر عرف اثرش این عقد این است که نقد باشد، اگر ساکت باشم، یعنی پولش باید نقد باشد، نقد هم نقد ایران باشد نه نقد عراق و جاهای دیگر، قانون کلی است اگر کسی جنسی را به دیگری بفروشد و سکوت کند،‌ ینصرف إلی النقد و ینصرف إلی نقد البلد، و الا اگر قید کند و بگوید: بعتک نسیة، بعتک بدینار العراقی، آن یک چیز دیگر است.
پس ههنا أثران، أثر مترتب علی مطلق العقد و در تمام اقسام حضور  دارد، این اثر را نمی‌شود از شرط جدا کرد، اما یک اثری داریم که مال سکوت است، عقد مطلق، یعنی اگر سکوت کنیم نقد است، سکوت کنیم نقد بلد است،‌اما اگر حرف بزنیم مشکلی نیست، چنین شرطی مخالف اثر عقد نیست. چرا؟ چون این اثر عقد مطلق است نه اثر مطلق العقد. شیخ انصاری چنین می‌فرماید.
مثال هایی که الآن می‌خوانیم تطبیق کنید که آیا اثر، اثر مطلق العقد است، با شرط نمی‌شود آن را وارونه کرد، اما اگر اثر، اثر عقد مطلق است و عقد ساکت، این را می‌شود با شرط بهم زد.
دراسة صغریات القاعدة
1: لو شرط فی ضمن العقد أن لا یبیع و لا یهب، فقالوا: بعدم صحة الشرط لأنه علی خلاف مقتضی العقد لأنّ مقتضاه التسلط علی ما اشتری و التقلب فیه بأیّ وجه شاء، ولکنهم فی الوقت نفسه أجمعوا  علی صحة ما لو باع بشرط الاعتاق، أو  ان یجعله وقفاً علی البائع أو أبیه. المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج6، ص45.
ثم إن العلامة ذکر وجه الفرق بأن اشتراط العتق مما ینافی مقتضی العقد ولکنه جاز لأجل بناء العتق علی التغلیب. تحریر الأحکام، علامه حلی، ج2، ص354.
و أورد  علیه الشیخ بأنه لو تم لا یتم فی الوقف خصوصاً علی البائع و ولده، فإنه لیس مبنیاً علی التغلیب. المبسوط، شیخ طوسی، ج2، ص148.
 پدر به پسر خود خانه را می‌فروشد، می‌گوید به شرط اینکه نفروشی و نبخشی، فقالوا بعدم صحة الشرط لأنّه علی خلاف مقتضی مطلق العقد، لأنّ مقتضاه التسلط علی ما اشتری التقلب بأیّ وجه شاء.
آقایان می‌گویند جائز نیست، در این دو مثال می‌گوید شرط بر خلاف مقتضای اثر است، بیع اثرش این است که من در آن تصرف کنم، بفروشم و بخرم، شما اثر آن را از بین بردید و این اثر اثر مطلق البیع است نه بیع مطلق، همچنین اگر بگوید حق نداری که هبه کنی، و حال آنکه باید دست من آزاد باشد.
 در عین حالی که علمای ما می‌گویند این دو مثال باطل است، شرط باطل است، لو باع و شرط أن لا یبیع، لو باع و شرط أن لا یهب، می‌گویند باطل، اما دوتا نظیرش را می‌گویند صحیح است، چطور؟ می‌گوید غلام را می‌فروشم به شرط اینکه عتقش کنی، خانه را می‌فروشم به شرط اینکه شما وقف کنی، گفته‌اند این صحیح است.
فرق بین دو مثال متقدم و دو مثال متأخر
 چه فرق است بین این دو مثال اخیر و دو مثال متقدم؟ در دو مثال متقدم، ناله شما بلند است و می‌گویید بر خلاف اثر عقد است، چون  اثر بیع تقلب و تصرف است، یعنی معنا ندارد که بفروشی و دست مشتری را ببندی، اما در این دو مثال می‌فروشی، دست مشتری را می‌بندی، می‌گویی می‌فروشم این غلام را به شرط اینکه آزاد کنی،‌می‌فروشم این خانه را به شرط اینکه وقف کنی، چه فرق است بین اینها؟
بیان علامه
 علامه در کتاب ارزشمند خودش تذکرة الفقهاء یک فرقی گذاشته، ولی این فرق چندان فرق خوبی نیست، ایشان گفته علت اینکه این دو مثال اخیر درست شده،یعنی می‌فروشم به شرط اینکه آزاد کنی، بخاطر این درست شده که شرع مقدس دلش می‌خواهد غلامان دنیا همگی آزاد بشوند، لأجل الغلبة فی العتق، شرع مقدس خواهان گسترش عتق است، که مردم از زیر یوغ رقیت بیرون بیایند، فلذا آن را صحیح دانسته است.
اشکال استاد سبحانی بر علامه
 و شما خبیر هستید که این جواب، جواب درستی نیست، شرع مقدس هر چند می‌خواهد عتق گسترش پیدا کند، ‌ولی عتق راه صحیح هم دارد، باید از راه صحیحش وارد شد نه از راه غیر صحیح.
بله! شرع مقدس نظر گسترش عتق است، اما از راه صحیحش نه از این راه.
ولی من فکر می‌کنم فرق دیگری دارد، بین آن دو مثال و بین این دو مثال، دو مثال متقدم این بود که: می‌فروشم به شرط اینکه تصرف نکنی، می‌‌فروشم به شرط اینکه هبه نکنی، «بعت بشرط أن لا یبع و لا یهب»، فرق است بین آن دوتا و بین این دوتا،‌در اولی که می‌گوید: بشرط أن لا یبیع و لا یهب»، به جنگ مشتری می‌رود و مالکیت او را منکر می‌شود، ضمناً منکر می‌شود، من می‌فروشم، اما به شرط اینکه حق هبه و فروش نداشته باشی، این معنایش انکار مالکیت مشتری است، اینکه می‌گوید حق فروش و هبه را نداری،‌کأنّه می‌گوید تو مالک نیستی، در حقیقت نفی ملکیت از مشتری می‌کند.
 بر خلاف دومی و سومی، در دومی و سومی ملکیت را تثبیت می‌کند، می‌گوید آزادش کن، «لا عتق إلا فی ملک»، اینکه می‌گویم آزاد کن، این خودش تثبیت ملکیت است، اینکه می‌گویم وقف کن، تثبیت ملکیت است چون:« لا وقف إلا فی ملک»، معلوم می‌شود که علمای ما دقت نظر داشته‌اند، اینکه نسبت به دوتای اول گفته‌اند باطل است، چون نفی مالکیت مشتری است، البته نفی به دلالت التزامیه است نه بالدلالة المطابقیة، اما در این سومی و چهارمی باطناً می‌خواهد بگوید: تو مالک هستی،‌اما از این مالکیت خود استفاده کن، عتق کن و آزاد کن ولذا دوتای اول باطل‌، و دوتای دوم صحیح می‌باشند.