درس خارج فقه آیت الله سبحانی

قواعد فقهیه

92/12/11

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: آیا شرط مجهول سبب بطلان عقد می شود یا نه؟
در اینکه باید ثمن و مثمن معلوم باشد جای بحث و گفتگو نیست، آقایان هنگامی که در کتاب بیع در باره احکام عوضین بحث می‌کنند، همگی متفق هستند که باید عوضین معلوم باشد، یعنی هم مثمن باید معلوم باشد  و هم ثمن.
 «إنّما الکلام» در شرط است که  آیا  راجع به شرط هم دلیل داریم که معلوم باشد یا شرط مجهول هم کافی است؟
قبلاً گفتیم که در این مسئله در میان اصحاب چهار قول است که هر چهار قول را در جلسه گذشته بیان کردیم و مهم از میان آنها همان سه قول  اول بود:
1: گاهی می گفتند اگر جهالت شرط به عوضین هم سرایت می‌کند مبطل است، اما اگر سرایت نکند، مبطل نیست.
 2:بعضی فرق گذاشته‌اند بین شرطی که تابع است، جهالتش مانع ندارد، مثل تخم مرغ در شکم مرغ، یا بچه در شکم اسب، اگر تابع است مضر نیست، اما اگر شرط مقصود بالأصالة است، آن مبطل است.
 3: بعضی‌ها فرق دیگری گذاشته‌اند و گفته‌اند اگر مجهول به لسان شرط است مبطل است، اما اگر به لسان جزء است مبطل نیست، تابع الفاظ هستیم، اگر همان بیض و تخم مرغ شرط باشد مبطل ا ست، اما اگر جزء باشد و بگوید این مرغ را فروختم با تخم مرغی که در شکمش است و معلوم نیست که هست یا نیست، مبطل است، این اقوالی بود که مهمش همین تاست.
4: بحثی که آلان داریم این است که آیا شرط مجهول مضر است یا مضر نیست؟
در اینجا در دو مقام بحث  می‌کنیم:
الف؛ مقام اول این است که آیا دلیل داریم  بر اینکه شرط باید معلوم باشد یا دلیل بر معلومیت شرط نداریم؟
در واقع اصل مسئله را زیر سوال داریم (منهای اقوال) یعنی آیا دلیل داریم که حتما باید شرط معلوم باشد یا اگر هم مجهول شد کافی است؟
 گفته‌اند شرط هم باید مانند عوضین (مثمن و ثمن) معلوم باشد. چرا؟ «لأنّ‌ النبی عن الغرر» غرر به معنای مجهول است، «نهی النبیّ عن الغرر»، یعنی نهی النبیّ عن المجهول، غرر را به معنای مجهول گرفته‌اند.
بررسی مضمون حدیث
این حدیث سنداً و مضموناً مورد بحث است، اما از نظر مضمون مورد بحث است، از نظر مضمون باید عرض کنم که  یک چنین مضمونی در کتاب های حدیثی ما نیست.
بله! در کتاب شیخ، در غنیه ابن زهره، تذکره علامه و در کتاب های فقهی ما آمده است، اما در کتاب های حدیثی ما یک چنین حدیثی نیست، یعنی چنین روایتی در مساند ما نیست.
 این از نظر مضمون بود که گفتیم در کتب حدیث یک چنین حدیثی نیست.
بله! آنچه که در کتب حدیث وجود دارد عبارت است از: «نهی النبیّ عن بیع الغرر»، بحث ما در بیع غرر نیست.
 بنابراین، کسانی که می‌خواهند اثبات کنند بر اینکه شرط مجهول مبطل است و به این حدیث تمسک کنند، ما چنین حدیثی نداریم، آنی را که ما داریم عبارت است از: «نهی النبیّ عن بیع الغرر».
بررسی حدیث از نظر دلالت
اما از نظر دلالت، فرض کنید که چنین حدیثی داریم، ولی باید توجه داشت که غرر به معنای جهالت نیست، بلکه به معنای حیله و خدعه است، غرّه، یعنی خدعه، «المؤمن غرّ کریم»، مؤمن آدم ساده‌ای است که فوراً فریب می‌خورد.
بنابراین، باید اصل دلالت مورد بحث قرار بگیرد، فرض کنید یک چنین حدیثی وجود دارد، اما غرّه یغرّ و غرّاً به معنای خدعه و تدلیس است نه به معنای جهالت، چون ممکن است در جهالت تدلیس نباشد، هردوی ما اتفاق نظر داریم بر شرط مجهول، حیله‌ای در کار نیست.
 بنابراین دلیل ما براینکه شرط مجهول نباشد، فاقد است و تنها دلیلی که آورده‌اند عبارت است از: نهی النبیّ عن الغرر، این اولاً در کتابهای حدیث ما نیست و ثانیاً خدعه و تدلیس است نه به معنای جهالت.
بنابراین، ما دلیلی پیدا نکریدم که:« أنّ الشرط یجب أن یکون معلوماً کالعوضین»، مانند عوضین معلوم باشد، چنین دلیلی نداریم، البته کلمه «غرر» بمعنای خطر نیز می‌آید، خطر یعنی قدرت بر تسلیم نداشته باشد :«کالبیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء».
 ولی بحث ما در مجهول است، مجهول غیر از خدعه است، غیر از این است که آیا قادر بر تسلیم است یا قادر بر تسلیم نیست.
 پس ما یک دلیل درست و حسابی پیدا نکریدم که حتماً شرط معلوم باشد.
بحث ما در مقام اول تمام شد، مقام  اول این بود که آیا دلیل حسابی و درست داریم که باید شرط معلوم باشد یا نه؟
دلیلی پیدا نکردیم، تنها دلیل ما عبارت بود از: «نهی النبی عن الغرر» که وجود ندارد، بر فرض وجود هم دلالت ندارد، آنچه که داریم:« نهی النبی عن بیع الغر» است که آن هم ارتباط به بحث ما ندارد.
مقام دوم
مقام دوم این است که آیا جهالت شرط، سبب جهالت عوضین هم می‌شود یا نه؟
اگر جهالت شرط سبب بشود که عوضین هم مجهول بشود، البته ممکن است در این صورت بگوییم «شرط مجهول» مبطل است، چرا؟ هر چند «فی حد نفسه» خودش کارای ندارد، اما اگر سبب بشود که مثمن یا ثمن مجهول بشود، این مبطل است،‌گاهی یک چیزهایی هستند که خودش به درد نمی‌خورد، اما می‌تواند مانع دیگری باشد، شرط خودش یک مقامی در بیع ندارد،‌اما گاهی از اوقات سبب می‌شود که یا  مثمن مجهول بشود یا ثمن.
البته اگر سبب بشود که جهالت به ثمن یا مثمن سرایت کند، مسلماً مبطل است. چرا؟ آن دلیلی که می‌گوید حتماً باید مبیع معلوم باشد،‌مجهولش باطل است و حتی در کیل هم می‌گوید دقیق باشید، در وزن هم دقیق باشید، آن ادله اینجا را هم می‌گیرد. چرا؟ هر چند خودش کاره‌ای نیست، اما سبب می‌شود که یا مبیع و مثمن  مجهول باشد یا ثمن.
راه تشخیص اینکه شرط سبب جهالت مبیع می‌شود یا نه، چیست؟
در جواب این پرسش باید عرض کنم که  این  مسئله دوتا راه دارد:
الف؛  یک راهش این است که به عرف مراجعه کنیم و ببینیم که عرف به چه اصاله قائلند، فرض کنید غنمی را می‌فروشد، بچه هم در شکمش است یا مرغی را می‌فروشد و می‌گوید:  تخم مرغ هم در شکمش است، ولی معلوم نیست که هست یا نیست؟
 در اینجا مبیع مسلماً خود اسب یا  گوسفند است، مسلماً بچه اصالت ندارد، همچنین بیض و  تخم مرغ اصالت ندارد، بلکه تبعیت دارد.
اگر گفتیم میزان عرف است، پس اگر عرف چیزی را تابع فرض کرد، جهالت او مضر نیست، زیرا جهالت شرط لا تسبب جهالة المبیع أو الثمن، مثل همین مورد،  مثلاً اسبی را می‌خرد، عمده این است که این اسب به دردش بخورد، فعلاً به فکر بچه‌اش نیست که در شکمش هست یا نیست یا مرغ را می‌خرد، مسئله بیض برایش مطرح نیست.
اما اگر از نظر عرف ولو شرط است، اما اصالت دارد، چطور؟ می‌گوید من این خانه را از تو می‌خرم  به شرط اینکه خانه دیگرت را به من اجاره بدهی، ولی نمی‌گوید وجه اجاره چند است، اینجا  این دومی شرط است، اما خودش اصالت دارد، یعنی مانند تخم مرغ در شکم مرغ نیست، بلکه این اصالت دارد، بلکه می‌گوید من این خانه‌ای تو را می‌خرم، به شرط اینکه آن خانه دیگر خود را (که در فلان جا واقع شده است) به من اجاره بدهی، اما وجه اجاره معین نمی‌کند، این مبطل  است.
 بنابر این، میزان در اینکه آیا جهالت شرط سرایت به مثمن یا ثمن می‌کند یا نه؟ باید در اینجا سراغ عرف بروی وم شتر خود را در آستانه عرف بخوابانیم، یعنی از عرف بپرسیم، اگر او (عرف) گفت  تبع است، می‌گوییم مضر نیست.
 اما اگر عرف گفت:  این شرط هر چند شرط است، اما اصالت دارد،«‌کبیع هذه الدار و اجارة دار آخری»، ثمنش را معین نمی‌کند،‌این خیلی مشکل است.
ب؛ راه دوم (یا قول دوم) اینکه تابع قصد متبایعین باشد، قول  اول این است که شرط خود مان را در آستانه عرف بخوابانیم و از عرف بپرسیم، یعنی خود مان هیچ کاره باشیم.
در دومی باید ببینیم که نظر متبایعین چیست؟ گاهی از اوقات یک جنگلی را من می‌خرم، یعنی  نیزاری را می‌خرم و ‌نظرم هم به نی است، البته در نیزار مقداری ماهی نیز وجود دارد، ولی ‌ماهی برای من مطرح نیست، عمده این است که این نی ها را بخرم.
سابقاً نی کار برد زیاد داشت هر چند الآن کار بردش ضعیف شده است، در اینجا قصد من به نی هاست، ولو مقداری ماهی هم در آنجا وجود دارد.
ولی گاهی مسئله بر عکس است، مثلاً دکتر گفته گوشت قرمز نخور، تمام نظرم به گوشت سفید  است، نیزار که می‌خرم، برای من مهم نیست، آنچه که مهم است سمک و ماهی مهم  است، اینجا اگر ندانم که چند تا ماهی است، مفسد است.
من از سوال می‌کنم که روح شریعت اسلام کدام را می‌گوید، آیا اولی را که شتر خود را در آستانه عرف بخوابانیم، حکم عرف باشد، یا بگوییم حکم قصد متبایعین است؟
 ظاهراً روح شریعت اولی است، چون اسلام تابع قوانین کلی است، اما اینکه نظر زید و عمرو در اینجا چیست، برای ما مهم نیست، باید در این معامله ببینیم که عرف نیزار که می‌خرند، چگونه می‌خرند، آیا نیزار را برای قصبش می‌خرند یا نیزار را برای ماهی می‌خرند، باید عرف را ببینیم؟
دیدگاه استاد سبحانی
تا اینجا روشن شد که ما قول سوم را انتخاب کردیم،  یعنی اگر جهالت شرط، نفوذ در جهالت مبیع کرد یا جهالت ثمن کرد، مسلماً مبطل است، اما اگر نکرد، مبطل نیست.
تذکر یک مسئله مهم
یک مسئله را تذکر می‌دهم که در استنباط انسان مؤثر است و آن این است اصرار بر اینکه شرط معلوم باشد نه مجهول، ولو ما حد وسط را انتخاب کردیم و گفتیم اگر سرایت کند مبطل است مانند اجاره، اما اگر سرایت نکند، مبطل نیست.
ولی باید توجه داشت که این گونه سخت گیری مربوط است به اجاره و بیع، اما یک بخشی از معاملات داریم که بر اساس تساهل و تسامح است، یعنی شرع مقدس که این معاملات را تصویب کرده است، اساسش تسامح  است مانند صلح، صلح بر تسامح و تساهل استوار است، ولو مجهول باشد ولذا فقهای ما سابقاً که در بیرونی های خود قضاوت می‌کردند، جاهایی که به مشکل بر می‌خوردند،صلح نامه می‌نوشتند.
یا مسئله مهابات، طرف می‌خواهد ریخت و پاش کند، در آنجا اگر شرط مجهول باشد، اشکالی ندارد
 بنابراین، سختگیری ها در جایی است که باید در معامله مته را بر خشخاش نهاد مانند بیع و اجاره، اما معاملاتی که در آنها مته بر خشخاش لازم نیست، بلکه بر اساس تسامح و تساهل پایه ریزی شده است، (شلّوها)  ‌در اینجا رها می‌کنند و جهالت در آنها مضر نیست.
تم الکلام فی هذه القاعده، أی الشرط المجهول مبطل للمعاملة أو لا؟
می‌گوییم به عرف مراجعه کنید،  اگر مسبب لجهالة العوضین، أو أحدهما یبطل و إلا فلا.
قاعدة
کلّ شرط مخالف لمقتضی العقد فهو مردود
از چیزهایی که عقد را باطل می‌کند، شرطی است که بر خلاف مقتضای عقد باشد، البته همه اینها شیخ انصاری در خیارات بحث کرده، منتها مرحوم شیخ به نحوی بحث کرده و ما به نحو دیگر بحث می‌کنیم، البته ما از چراغ شیخ استفاده می‌کنیم، شرطی باشد بر خلاف مقتضای عقد، آیا مبطل است یا نه؟
مثال 1
باع بلا ثمن.
مثال2
 آجر بلا أجرة.
 اگر جدی باشد باطل است، ولی غالبا کسانی که این کار را می‌کنند، در واقع یک ظاهری سازی می‌خواهند بکنند، یعنی می‌خواهند به طرف ببخشند، اسم بخشش را می‌گذارند:« باع بلا ثمن و آجر بلا أجرة»، می‌خواهند ببخشند، ولی برای اینکه طرف مقابل خجل نشود، می‌گوید فروختم:« بلا ثمن»، یا آجر بلا أجرة، یعنی من اجیر تو هستم بلا اجرت.
 گاهی بعضی از پزشک ها اگر احیاناً فرد فقیری پیش شان می‌آید، نسخه را می‌نویسد، رو به مریض می‌کند و می‌گوید: می‌دانی که ویزیت من چیست؟
مریض: نه! پزشک می‌گوید ویزیت من این است که به این نسخه عمل کنی، این در واقع یکنوع تعارفی است نه جدی، یعنی برای اینکه طرف (مریض) خجل نشود، می‌گوید من حق ویزیتم را گرفتم و آن این است که به این نسخه عمل کنی، حتی ما آیه مبارکه را که می‌فرماید:«قُلْ مَا سَأَلْتُكُمْ مِنْ أَجْرٍ فَهُوَ لَكُمْ إِنْ أَجْرِي إِلَّا عَلَى اللَّهِ وَهُوَ عَلَى كُلِّ شَيءٍ شَهِيدٌ».[1]
بگو: «هر اجر و پاداشي از شما خواسته‌ام براي خود شماست؛ اجر من تنها بر خداوند است، و او بر همه چيز گواه است! آیه اگر من  گفتم که عترت را دوست بدارید « فَهُوَ لَكُمْ »، به ظاهر اجر است، ولی در باطن به نفع شماست نه اجر. چطور؟ چون حب اهل بیت، سبب می‌شود که انسان با آنان مربوط بشود، وقتی که با آنها مربوط شد، اخلاق آنها را می‌گیرد، احکام را از آنها می‌گیرد، همگون آنها می‌ شود، سیره‌اش سیره آنها می‌شود ولذا به ظاهر اجر است، اما در باطن و واقع الأمر به نفع پیغبر نیست، بلکه به نفع خود ماست.
خلاصه مطلب
خلاصه مطلب اینکه: «کل شرط» که خلاف مقتضای عقد باشد باطل است. چرا؟ زیرا  چنین چیزی تناقض است، چطور تناقض است؟ چون  این طرف می‌گوید:« بعت »، از آن طرف هم می‌گوید:« بلا ثمن»، از این طسرف می‌گوید بلا اجرة، از آن طرف هم می‌گوید اجاره.
 فرض کنید دختری را عقد می‌کنم، ولی به شرط  اینکه به او دست نزنی و بهره جنسی نبری، یعنی چه؟ اصلاً نکاح بر اساس التذاذ جنسی است، التذاذ جنسی مقوم نکاح  است، از این طرف می‌گوید:« أنکحت و زوّجت» یعنی زن تو قرار دادم، از آن طرف هم می‌گویید دست به او نزنید و لب تر نکنید، این با هم نمی‌سازد و تناقض است ولذا هر شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد بخاطر تناقضی در انشاء باطل است، از این طرف می‌گوید: انکحت، یعنی یجوز لک التذاذ الجنسی، از آن طرف هم می‌گوید: به شرط اینکه التذاذ جنسی نبری.
بله! ممکن است یک بخشی را تحریم کند، مثلا می‌گوید: من خانه را به شما می‌فروشم، ولی به شرط اینکه اصلاً حق بیع  نداری، این شدنی نیست، بله! ممکن است بگوید من به تو می‌فروشم، به شرط  اینکه به دشمن من که زید است نفروشی، بخشی را اگر تحریم کند مانع ندارد، اما اگر من أوله و آخره تحریم کند، این شرط بر خلاف مقتضای عقد است و باطل.




[1] سبا/سوره34، آیه47.