درس خارج فقه آیت الله سبحانی

قواعد فقهیه

92/09/18

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: بررسی قاعده عدل و انصاف
بحث ما در باره روایاتی است که می‌شود از آنها بر قاعده عدل وانصاف استدلال کرد، سه طائفه را خواندیم، فقط طائفه چهارم باقی ماند،‌ مردی دارای چهار زوجه بوده، بعد یکی را طلاق داد و عده‌اش هم تمام شد، یکی دیگر را گرفت،‌دو مرتبه شد چهار زن، این مرد بعد از گرفتن زن پنجم فوت کرد، الآن می‌خواهند  ارثیه را تقسیم کنند، اما معین نکرد که از چهار زن قبلی کدام یکی مطلقه  است، این را خدمت حضرت نقل می‌کنند، حضرت می‌فرماید: این آدم که دارای اولاد است، قهراً ارثیه زن ثمنیه است، یعنی یک هشتم، یک چهارم ثمنیه را به آن زنی که اخیراً گرفته است می‌دهند،‌ مسلماً او جزء این چهار زوجه است، سه قسمت از ثمن باقی می‌ماند، آن را میان چهار زن قبلی تقسیم کنند،‌حضرت در اینجا به قاعده عدل و انصاف عمل کرده، اما  نسبت به زن جدید تکلیف روشن است، او مسلماً ربعی از ثمن را می‌برد، اما سه ربع از این ثمن، میان چهار زن مردد است، سه تایش مستحق است، اما یکی مستحق نیست، و چون شناخته نیستند، حضرت می‌فرماید: آن سه ربع از ثمن را میان چهار زن تقسیم کنند،‌این عیناً قاعده عدل و انصاف است.
« طائفه پنجم روایات» در کتاب وصیت است،‌مردی وصیت می‌کند که بعد از مرگ من، فلان مبلغ را به یکی از دو نفر بدهید، ولی مشخص نمی‌کند و می‌میرد، وصی الآن چه کند؟ گفته این مبلغ را به فلان و فلان بدهید،‌مشخص نکرده، در روایت سکونی است، حضرت می‌فرماید این را تقسیم می‌کنند بین هردو نفر، که نصفش استحقاقاً است،‌نصف دیگرش هم من باب مقدمه علمیه است.
الطائفة الخامسة: من لو أقرّ لواحد من أثنین بمال و مات و لم یعیّن،‌روی السکونی بسنده عن علی‌ّ (علیه السلام) :«فی رجل أقرّ عند موته لفلان و فلان، لأحدهما بمال عندی ألف درهم ثمّ مات علی تلک الحال، فقال علیّ (علیه السلام) أیّهما أقام البیّنة فله المال فإن لم یقم واحد منهما البیّنة فالمال بینهما نصفان».[1]
از این روایاتی که ما خواندیم، باید دید که چند روایت دلالت می‌کند؟ ظاهراً چهار روایت دلالت می‌کند، یکی روایت ودعی، دوم روایت سکونی نسبت به کسی که أوصی لأحد الشخصین و لم یعیّن، روایت دوم از طائفه خامسة، سوم روایت ابوبصیر،‌ یعنی کسی که یک زنش را طلاق داده، بعداً یک زن دیگر گرفته و سپس مرده،‌اما معین نکرده که کدام را طلاق داده، بنابراین، این روایاتی که در اینجا آوردیم دلالت شان خوب است.
از مجموع این روایات یک مسئله را فهمیدیم که اگر مالی مردد بین چند نفر باشد، اگر هردو بیّنه دارند، جای قاعده نیست، اگر یکی بینه دارد،‌دیگری ندارد، باز هم جای قاعده نیست، اگر هردو قسم می‌خورند، جای قاعده نیست،‌اگر یکی قسم می‌خورد، جای قاعده نیست،‌جایی که هیچ نوع علاجی در کار نباشد، مثل ودعی، چون مال در نزد ودعی گم شده، طرفین هم اطلاع ندارند که آنچه گم شده مال دو نفر است یا مال یک نفر، و هکذا در جایی که کسی گفته به یکی از این دو نفر مبلغی را بدهید، هیچ کس نمی‌داند بر اینکه از این دو نفر کدام شان است،یا مردی یکی از چهار زنش را طلاق داده و ما نمی‌دانیم که کدام یکی را طلاق داده، در چنین مواردی که هیچ نوع راه حلی وجود ندارد، قاعده عدل و انصاف جاری است.
 بنابر این، از میان نه روایت،‌فقط سه روایت توانست که مسئله را ثابت کند، ظاهراً دوتایش از سکونی است،‌یکی هم از ابی بصیر است، هردو از سکونی است، آن دیگری از ابوبصیر است.
بنابراین، این نه روایتی که ما خواندیم، فقط سه روایت می‌تواند مدرک باشند، یکی روایت ودعی، دیگری آن روایتی که می‌گفت شخص وصیت کرده ولی  معین نکرده، یا آن روایتی که  می‌گفت یکی از زن هایش را طلاق داده،‌اما مشخص نکرده است، در این سه مورد این قاعده جاری است. چرا؟ چون هیچ راه حل دیگری وجود ندارد، یعنی نه بیّنه است و نه حلف و ...، در چنین مواردی که در حقیقت تمام راه حل ها بسته است، حتماً باید به قاعده عدل و انصاف عمل کرد.
یک روایت دیگر است که روایت اسحاق بن عمار باشد و اگر ما این روایت را هم اضافه کنیم، می‌شود چهار روایت، آن کدام است؟
یک نفر کارش لباس فروشی است،‌من سی درهمم داده‌ام تا برای من یک پیراهن بخرد، جناب زید هم بیست درهم داده تا یک پیراهن هم برای او بخرد، هم برای من خریده سی درهمی و هم برای او خریده بیست درهمی، آن را فرستاده، ولی ما نمی‌دانیم که کدام قیمتش سی درهم است و کدام قیمتش بیست درهم می‌باشد، مسلماً فاصله اینها کم است و الا اگر فاصله اینها زیاد باشد، معلوم می‌شود که کدام سی درهمی است و کدام بیست درهمی، حالا در اینجا چه کنیم؟
روایة إسحاق بن عمّار عن أبی عبد الله (علیه السلام) :« فی الرّجل یبضعه الرجل ثلاثین درهماً فی ثوبت، و آخر عشرین درهماً فی ثوب، فبعث الثوبین لم یعرف هذا ثوبه و لا هذا ثوبه، قال: یباع الثوبان فیعطی صاحب الثلاثین ثلاثة أخماس الثمن، و الآخر خمسی الثمن، قلت: فإنّ صاحب العشرین قال لصاحب الثلاثین: اختر أیّهما شئت، قال: قد أنصفه».[2]
حضرت می‌فرماید هردو را می‌فروشند، سه خمس به ثلاثین درهم می‌دهند، دو خمس هم به عشرین درهم می‌دهند، چرا؟ چون تابع رأس المال است، رأس المال یکی  سی درهم است، رأس المال دیگری بیست درهم می‌باشد، با هم که جمع کنیم، می‌شود: پنجاه درهم، من سه خمسی هستم و او دو خمسی، اگر گران تر هم فروختند، باز هم سه خمس مال یکی و دو خمسش مال دیگری.حضرت از این راه حل کرده است، نگفته بر اینکه تنصیف کنند، چون تنصیف ممکن نیست، یکی پر قیمت است و دیگری کم قیمت،‌ اگر بخواهند به قاعده عدل و انصاف عمل کنند،‌راه حلش همین است که بیان شد، یعنی به هر مبلغی که فروختند، آن مبلغ را نسبت به سرمایه قسمت می‌کنند،‌سرمایه یکی سه خمسی است، سرمایه دیگری دو خمسی می‌باشد، قهراً در این مبلغ شریک هستند،‌منتها یکی سه خمس،‌دیگری دو خمس.با این روایت می‌شود چهار روایت.
هذا إذا لم یکن أحد الثوبین أکثر رغبة من الآخر، ففی هذه الحالة یتمیز ثوب صاحب الثلاثین عن الآخر، بل ولو فرضنا أنّ ثمن الثوبین فی السوق واحد، فإذا بیعا یکون سهم صاحب الثلاثین أکثر من سهم صاحب العشرین.
 چرا؟ چون یکی سی درهم سرمایه گذاری کرده، دیگری بیست درهم، هر چند قیمت هردو ثوب در بازار یکی است. بالاخره باید در آمد تابع سرمایه باشد.
تا اینجا چهار روایت پیدا کردیم، یعنی از ده روایت چهار روایت ناظر به قاعده عدل و انصاف بود:
الف،‌ ودعی. ب، ایصاء. ج، طلاق. د،‌ مسئله سرمایه گذاری در ثوب.
تردّد الذمة کاتردّد العین
تا کنون بحث در این بود که عین مردد است، قاعده عدل و انصاف جاری می‌کردیم، حال اگر ذمه مردد شد، چه کنیم؟ مثلاً جناب زید از دو نفر بقال جنس خریده است و می‌داند که از یکی از آنها یکصد تومان بدهکار است اما نمی‌داند که به محمود بدهکار است یا به احمد؟ اینجا اگر جناب زید یک ‌آدم مقدس و احتیاط کار باشد، باید به هر کدام یکصد تومان بدهد تا ذمه‌اش بری شود، ولی ممکن است پیش خود بگوید که چرا من به هردو یکصد تومان بدهم که بشود دویست تومان و حال آنکه من یکصد تومان بدهکارم، همان قاعده‌ای که در اعیان گفتیم، همان قاعده در ذمه هم می‌آید، یعنی نصف صد تومان را (که پنجاه می‌شود) به یک بقال بده و نصف دیگر را (پنجاه تومان) به بقال دیگر، قاعده عدل و انصاف جاری است، البته این در صورتی است که بقال ها بیّنه نداشته باشند، یا یکی بیّنه داشته باشد، بقال ها حاضر به قسم نباشند، یعنی موقعی که کاملاً به بن بست برسیم.
روایت حریز
یک روایت باقی مانده که باید آن را بخوانیم و آن روایت حریز است.
اما رواه الکلینی عن علی إبراهیم عن أبیه، عن حمّاد بن عیسی عن حریز،‌عن أحدهما (علیهما السلام) قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام بالیمن فی قوم انهدمت علیهم دار لهم، فبقی صبیان، أحدهما مملوک، و إلآخر حرّ، فأسهم بینهما، فخرج السهم علی أحدهما فجعل المال له، و أعتق الآخر».[3]
فرض کنید زلزله آمد، دوتا زن کشته شدند، دوتا بچه زنده ماندند، از این دوتا زن، یکی امة بوده و دیگری حر، دوتا بچه هم یکی غلام بوده و دیگری آزاد، مادر ها مرده، بچه ها زنده‌‌اند، یک ثروتی هم به جا مانده،‌یعنی حر یک ثروتی دارد،‌این ثروت را چه کنند؟
فأسهم بینهما، فخرج السهم علی أحدهما فجعل المال له، و أعتق الآخر».
چرا حضرت (علیه السلام)  در اینجا به قاعده عدل و انصاف عمل نکرده است، قاعده عدل و انصاف در اینجا این بود که نیمی از بچه را بکند حر، نیمی را هم بکند عبد؟ چون بندگی و عبودیت تنصیف بردار نیست مگر در مکاتبه، مکاتبه تنصیف بردار است، به شرط اینکه مکاتبه مطلقه باشد نه مشروطة، فقط در مکاتبه داریم که بخشی از انسان آزاد است، بخش دیگر مال مالک است،‌اما غیر عالم مکاتبه جایی را نداریم که عبودیت تقسیم بشود، یعنی بخشی از انسان آزاد و بخش دیگر حر باشد.
 فتوای ابوحنیفه
ولی فتوای ابوحنیفه چیز دیگر است، امام صادق (علیه السلام) از او پرسید که چه می‌کنی؟ گفت من می‌گویم نصفش حر است و نصف دیگرش عبد، آن دیگری نیز چنین است، یعنی نصفش حر است و نصف دیگرش عبد، امام فرمود این کار را نکن، چون عبودیت تقسیم بردار نیست،‌حریت تقسیم بردار نیست،‌باید یکی را حر کنی، آن دیگری را هم از بیت المال آزاد کنی.
 «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام بالیمن فی قوم انهدمت علیهم دار لهم، فبقی صبیان، أحدهما مملوک، و إلآخر حرّ، فأسهم بینهما، فخرج السهم علی أحدهما فجعل المال له، و أعتق الآخر»
فهو لا ینافی قاعدة العدل و الإنصاف و ذلک لأنّ التبعیض فی الحریة و  الرقیة غیر معهود إلّا فی عقد الکتابة، فلا وجه لأن یقال : إنّ‌ مقتضی القاعدة تقسیم الرقیة و الحریة بینهما، بل مقتضاها ما عمل به الإمام علیه السلام من توریث أحدهما و عتق الآخر.
نعم  ذهب أبوحنیفه إلی أن یعتق نصف هذا و نصف هذا، کما فی ما رواه الصدوق عن حمّاد عن المختار، قال: دخل أبو حنیفه علی أبی عبد الله (علیه السلام):« فقال له أبوعبد الله (علیه السلام) ما تقول فی بیت سقط علی قوم، فبقی منهم صبیان أحدهما حرّ و الآخر مملوک لصاحبه، فلم یعرف الحرّ من  العبد، فقال أبو حنیفه یعتق نصف هذا، و نصف هذا، فقال أبوعبد الله علیه السلام:‌لیس کذلک، و لکنّه یقرع بینهما، فمن أصابته القرعة فهو الحرّ، و یعتق هذا، فیجعل مولی لهذا».[4]
علی ای حال در اینجا به قاعده عدل و انصاف عمل نشده، چرا؟ چون امکان پذیر نیست، ولی جناب أبوحنیفه خواسته به قاعده عدل و انصاف عمل کند.
 ولا یخفی أنّ ما ذهب إلیه أبوحنیفه یزید فی الطین بلّة، و لا یحل المشکلة، مضافاً إلی بعده عن روح الإسلام.
تنبیهان
التنبیه الأول: عدم التعارض بین القاعدة و دلیل القرعة
اشکال
بعضی اشکال می‌کنند که چرا قرعه نکشیم،که به قاعده عدل و انصاف عمل کنیم؟
جواب
 در جواب عرض می‌کنیم که « بینهما» تعارضی نیست، چون قرعة در جایی بود که تنازع باشد، در این موارد تنازع نیست، چون «ودعی»  گیج است، صاحب دو درهم و یک درهم هم گیج است،‌ یا آنجا که به دو نفر وصیت کرده و ما  نمی‌دانیم به آن بدهیم یا به این، هردو گیج‌‌ هستند،‌تنازع نیست، هردو مبهم‌اند، یا در آن مسئله‌ای که زنش را طلاق داده،‌ولی روشن نکرده که یکی را طلاق داده است، روایت اسحاق بن عمار هم در باره دو لباس بود،‌هردو گیج هستند، در این مواردی که ما قاعده عدل و انصاف را آوردیم، اصلاً قرعة موضوع ندارد. چرا؟ چون قرعة برای این است که نزاع را بر چیند، و حال آنکه اینجا جای نزاع  نیست.
بلی؛ کسانی که می‌گفتند:‌»القرعة لکلّ أمر مشتبه» ‌اینجا را می‌‌گیرد، ولی ما یک چنین عبارتی نداریم که : القرعة لکلّ أمر مشتبه، یا لکلّ أمر مشکل.
علی أی حال قرعة در جایی است که در آنجا طرفین نزاع دارند، هر کدام «یجرّ النار إلی غرفته» اینجا اصلاً طرفین آگاه نیستند، همان گونه مات و مبهوت نگاه می‌کنند،‌نمی‌دانیم که کدام یکی از این زنان را طلاق داده است.
بنابراین، در اینجا جای قرعه نیست،‌جای قرعه جایی است که یکنوع نزاعی در کار باشد و در این موارد نزاعی در کار نیست، پس علت اینکه حضرت به قاعدة قرعة عمل نکرده، چون سالبه به انتفاء موضوع است.
ربما یتوهم أنّ الحاکم فی موارد القاعدة هو القرعة، فکلّ ملتبس تحل عقدته بالقرعة.
 قال الشهید الثانی: و الذی یقتضیه النظر و تشهد له الأصول الشرعیة: القول بالقرعة فی أحد الدرهمین، و مال إلیه المصنّف فی الدروس، لکنّه لم یجسر علی مخالفة  الأصحاب، و القول فی الیمین کما مرّ من عدم تعرض الأصحاب له، و ربّما امتنع هنا إذا لم یعلم الحالف عین محقّه».[5]
شهید ثانی خیال کرده که وقتی از موارد قرعة است، می‌گوید ما جسارت نکردیم، چون روایت داریم فلذا به قرعة عمل نکردیم، یعنی موضوع قرعه بوده، ولی عمل نکردیم حتی می‌گوید اصحاب جرأت نکرده‌اند که قرعة بکشند، چرا؟ چون روایت داریم.
ولی ما می‌گوییم اینکه اصحاب جرأت نکرده‌اند،‌چون قرعة موضوع ندارد.
یلاحظ علیه: بما ذکرناه فی محله من اختصاص أدلة القرعة بصورة التنازع، و أمّا المقام فلیس هناک تنازع بل جهل من الطرفین حیث لا یعرف صاحب الحقّ حقّه.
و إن شئت قلت: إنّ القرعة فی کلّ أمر مشکل، و قد روی عن  الصادق علیه السلام أنّهم أوجبوا الحکم فی القرعة فیما أشکل ».[6]
و المقام لیس أمراً مشکلاً، بل مشتبهاً، فما اشتهر فی الالسن من أن القرعة لکلّ أمر مشتبه، لیس له دلیل صالح.
 فرق است بین مشکل و بین مشتبه، اینجا مشتبه است، چون صاحب مال، مالش را نمی‌شناسد، اینجا مشتبه است، اما قرعة فیما أشکل است،‌اینجا اشکل نیست، بلکه مشتبه است.



[1] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج 13، ب 25 من أبواب کتاب الوصایا، ح 1،‌چاپ اسلامیة.
[2] وسائل الشیعه،‌شیخ حر عاملی، ج 13، ب 11 من أبواب کتاب الصلح، ح 1،‌چاپ اسلامیة.
[3] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی‌، ج 17، ب 4 من أبواب میراث الغرقی و المهدوم علیهم، ح 1، چاپ اسلامیة.
[4] وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، ج 18، ب 13 من أبواب کیفیة الحکم، ح 7، چاپ اسلامیة.
[5] الروضة البهیة: شهید ثانی، ج 4، ص 184.
[6] مستدرک الوسائل، شیخ حسین نوری، ج 17، ص 373، کتاب القضاء، ب 11 من أبواب کیفیة الحکم، ح 1.