درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: احکام قسامة

مسئله‌ی ما این بود که در مسئله‌ی «لوث» دو برادرند که یکی حاضر است و دیگری غائب، حاضر آمد و اقامه قسامه کرد یا پنجاه قسم خورد، بعداً برادر دیگر رسید، مسلماً برادر اول که اقامه قسامه کرده یا پنجاه قسم خورده، او حق خودش را ثابت کرده،‌حتی امام فرمود می‌تواند استیفا هم بکند.

ما عرض کردیم که کلام ایشان (امام) در اینجا که می‌فرماید می‌تواند استیفا کند با کلام ایشان در آینده منافات دارد، بعد برادر غائب رسید، وظیفه برادر دیگر چیست؟

پنج احتمال نقل کرد، قول اول مشهور است، چهار احتمال دیگر را هم ایشان اضافه کردند و خودش احتمال اخیر را قبول کردند و ما این احتمالات را تکرار نمی‌کنیم.

نظریه استاد سبحانی در مسئله

نظر ما مبنی بر این است که آیا قسامه‌ی «حاضر» حکم بینه را دارد علی الاطلاق، یا حکم بیّنه را دارد در حق مدعی؟

اگر بگوییم قسامه‌ی «حاضر» حکم بینه را دارد علی الاطلاق، واقعاً نباید دومی اصلاً اقامه قسامه کند و نباید قسم بخورد، چرا؟ چون فرض این است که آن قسامه جای بینه را نشسته، اگر دو عادل بگویند این آدم قاتل است، یعنی اگر برادر «حاضر» بینه بیاورد بر اینکه فلان آقا قاتل است، حکم ثابت می‌شود هم برای حاضر و هم برای غائب، دیگر لازم نیست که غائب هم بینه بیاورد.

اگر بگوییم پنجا قسم قسامه جانشین بیّنة‌ است علی الاطلاق، دومی اصلاً هیچ چیز نمی‌خواهد.

اما اگر بگوییم قسامه‌ی «حاضر» فقط در حق مدعی حکم بینه را دارد، یعنی ‌نسبی است و فقط نسبت به مدعی کار ساز است، اگر این حرف را زدیم ، پس باید برادر «غائب» پنجاه قسم بخورد، این همان احتمالی است که حضرت امام در آخر فرمودند که غائب پنجاه قسم بخورد.

پس باید مبنا را تنقیح کرد،‌آیا قسامة الحاضر کالبیّنة الحاضر علی الإطلاق، اگر این است، پس غائب اصلاً نباید زحمت بکشد، اما اگر بگوییم قسامه‌ی حاضر مثل بیّنه است، فقط در حق خودش در دائره خودش حجت است و از خودش تجاوز نمی‌کند، بنابراین، باید غائب هم یا پنجاه قسامه اقامه کند یا اینکه پنجاه قسم بخورد.

اگر این نظر را پذیرفتید که همان احتمال اخیر است که حضرت امام پذیرفته است که چه بهتر، اگر این را نپذیرفتید، احتمال ثالث در کلام امام بهتر از همه است،‌البته بعد از این احتمال.

احتمال ثالث این است که فرق بگذاریم بین قسامه حاضر و بین یمینش، اگر قسامه آورده، نسبت به برادر غائب هم کافی باشد، اما اگر تکریر یمین کرده است، تکریر یمین فقط برای خودش حجت است، اما برای آدم غائب حجت نیست.

بنابراین، تا آنجا که من فکر کردم و اندیشیدم قبلاً همین است.

یا احتمال اول را بپذریم و بگوییم حکم بینه را دارد علی الاطلاق، پس برادر غائب هیچ چیز برگردنش نیست، اگر حکم بینه را دارد فقط در حق حاضر، دومی باید پنجاه قسم قسامه اقامه کند یا پنجاه قسم بخورد.

اگر این احتمال را پذیرفتید که احتمال اخیر است، چه بهتر! و اگر این احتمال را نپذیرفتید، برویم سراغ احتمال سوم، یعنی فرق بگذاریم بین قسامه حاضر، آن سمبه‌اش پر زور است چون قسامه است، پنجاه نفر قسم خورده است، فلذا نمی‌توانیم بگوییم فقط به درد حاضر می‌خورد، چون گفتن این حرف کمی بی لطفی است.

اما اگر بگوییم حاضر پنجاه قسم خورده، می‌توانیم بگوییم قسم های یک نفر نسبت به خودش حجت است نه نسبت به دیگران.

هرگاه ولی غائب از سفر بر گردد، حکم مسئله از نظر رضایت و عدم رضایتش به قصاص چه می‌شود؟

حالا اگر آمدیم جناب غائب از سفر آمد و راضی به قصاص شد و گفت خوب کاری کردید که قاتل پدر را قصاص نمودید، دیگر اصلاً حرفی نیست و مشکلی به و جود نمی‌آید. اما اگر بگوید من به قصاص راضی نیستم، شما که الآن قاتل پدر مرا کشتید،‌من از او دیه می‌گرفتم، برادر حاضر ناچار است که دیه را به برادر غائب بپردازد، البته او مالک نصف دیه است نه تمام دیه.

پس اگر غائب آمد و راضی به عمل شد، چه بهتر! اما اگر راضی نشد، بلکه دیه خواست، باید حاضر به غائب دیه بپردازد، چرا؟ چون حاضر اعتراف می‌کند که برادر من شریک من بود در این مسئله و من حق او را ضایع کردم، باید دیه را بپردازد.

ما باید این احتمالات امام را موقعی قرار بدهیم که حق ثابت شده، اما استیفا نشده، این احتمالات مال صورت سوم است.

پس سه احتمال عرض کردم:

الف: برادر غائب از سفر آمد و دید که ما قاتل را کشتیم، گفت دست شما درد نکند.

ب: برارد غائب از سفر آمد و دید که ما قاتل را کشتیم، می‌گوید من اگر بودم با او مصالحه به دیه می‌ کردم، باید دیه را به برادر بپردازد.

ج: برادر غائب موقعی از سفر آمد که برادر حاضر حق را ثابت کرده، ولی استیفا نکرده، تمام احتمالات امام مال اینجاست.

متن تحریر الوسیلة

لو کان لوث و بعض الأولیاء غائب و رفع الحاضر الدعوی إلی الحاکم تسمع دعواه، و یطالبه خمسین قسامة، و مع الفقد یحلفه خمسین یمیناً فی العمد، و فی غیره نصفها حسب ما عرفت، و یثبت حقه، و لم یجب انتظار سائر الأولیاء، و له الاستیفاء و لو قوداً.

در این جمله اخیر، دوتا فرع می‌آید:

الف: برادر غائب آمد و به قصاص راضی شد، اهلاً و سهلاً،

ب: از سفر آمد و گفت من به قصاص راضی نیستم، دیه می‌گیرم.

ج: ثمّ لو حضر الغائب و أراد استیفاء حقه قالوا حلف بقدر نصیبه،

این جمله را ناچاریم به جای بزنیم که حق ثابت شده، اما استیفا نشده، این احتمالات مال صورتی است که حق ثابت شده، اما اعمال نشده است.

اینکه می‌فرماید: «ثمّ لو حضر الغائب و أراد استیفاء حقه»، در اولی جاری نیست، اولی این بود که برادر حاضر قاتل را قصاص کرد و برادر غائب هم راضی شد، در دومی هم می‌گوید من دیه می‌خواهم، لازم نیست که قسم بخورد، چرا؟ برادری که استیفا کرده، قبول دارد که این پدر، پدر مشترک بینهماست، در دو صورت اولی اصلاً این همه کنکاش لازم نیست، چون در اولی کشته شده و راضی هم هست، در دومی کشته شده و دیه می‌خواهد، برادر هم قبول دارد این پدر، پدر مشترک است، این احتمالات در جایی است که برادر حاضر اقدام به قسامه کرده، حق را ثابت کرده، ولی هنوز استیفا نکرده، این احتمالات می‌آید.

المسألة الخامسة

«لو کذب أحد الولیین صاحبه لم یقدح فی اللوث فیما إذا کانت أمارات علی القتل،‌الخ»

مسئله پنجم این است که پدری کشته و دوتا پسر دارد، پسر اول می‌گوید فلان آدم (زید) قاتل است، پسر دوم تکذیب می‌کند و می‌گوید این قاتل نیست، آیا در اینجا احکام لوث بار است یا بار نیست؟ لوث در جایی است که ظن به مسئله باشد، یعنی برای قاضی ظن باشد، البته قسم خور(کسی که قسم می‌خورد) و مدعی یقین دارد، در قسامه مدعی یقین دارد، اینکه می‌گوییم ظن باشد، ظن نسبت به قاضی است، قاضی باید ظن به صدق این مسئله داشته باشد و الا آدم مدعی حتماً باید دارای یقین باشد،‌به دلیل اینکه قسم می‌خورد و در قسم خوردن جد و قطعی بودن شرط است.

حالا جناب قاضی نشسته، یک برادر می‌گوید که زید قاتل پدر من است و یک شاهد هم دارد که شاهد هم خودش مفید ظن باشد، برادر دیگر از راه می‌رسد و می‌گوید این برادر من کذاب است و دروغ می‌گوید، این آدم کوچکترین ارتباطی به قتل پدر من ندارد، آیا تکذیب برادر دیگر سبب می‌شود که لوث موضوعاً از بین برود، یعنی ظن بپرد، قاضی ظن پیدا کرده بود، ولی ولذا سفره را پهن کرده برای قسامه، برادر دیگر که آمد و این برادر را تکذیب کرد، آن ظن قاضی را از بین برد، قهراً لوث مرتفع شد، آیا ظن را از بین می‌برد یا نه؟ لوث را از بین می‌برد یا نه؟

باز تکرار می‌کنم که در مسئله‌ی «لوث» آدمی که قسم می‌خورد حتماً باید یقین داشته باشد، اگر می‌گویند قسامه تابع لوث است، لوث یعنی ظن به صدق، این نسبت به قاضی و سفره قضاوت است، آیا برادر دیگر که آمد و این را تکذیب کرد، آیا تکذیب برادر دیگر سبب می‌شود که لوث از بین برود و این مسئله داخل در دائره لوث نشود؟

دیدگاه مرحوم محقق

مرحوم محقق می‌فرماید: بلی! یعنی همین که برادر دیگر آمد و این را تخطئه کرد، ظن به صدق از بین می‌رود، تکرار می‌کنم که ظن به صدق نسبت به قاضی است،‌اما قسم خور حتماً باید مثل آفتاب قسم بخورد.

نظریه شیخ طوسی

اما مرحوم شیخ طوسی با سه دلیل استدلال می‌کند لوث سر جای خود هست، از جاهای که مرحوم محقق با شیخ اختلاف دارد این است.

متن تحریر الوسیلة

لو کذب أحد الولیین صاحبه لم یقدح فی اللوث فیما إذا کانت أمارات علی القتل- خصومت و دشمنی قبلی داشته‌، چاقو کشی قبلی داشته، آثار جرم در لباس و بدنش است- نعم لا یبعد القدح إذا کان اللوث بشاهد واحد مثلاً،- اگر این طرف یک شاهد داشت، این لوث است در صورتی که معارض نداشته باشد، اما اگر معارض داشته باشد، این شاهد واحد ضعیف می‌شود و مبتلا به معارض می‌شود، لوثی که ظن به صدق است از بین می‌رود، مگر اینکه امارات زیادی داشته باشد، سابقه دشمنی داشته و سابقه چاقو کشی داشته، آثار جرمی در شمشیر و لباسش است، البته در این فرض تکذیب برادر دیگر لوث را از بین نمی‌برد- و المقالات مختلفة.

کلام شیخ در کتاب خلاف

قال الشیخ: إذا قتل رجل و هناک لوث و له ولیان اخوان أو إبنان، فادعی أحد الولیین أن هذا قتل أبی، و کذبه الآخر و قال: ما قتل هذا، فلا یقدح هذا التکذیب فی اللوث، و للشافعی فیه قولان، أحدهما مثل ما قلناه، و هو اختیار المزنی ، و الآخر یقدح و هو الصحیح عندهم، و استدل الشیخ علی عدم القدح بوجوه:

کلام محقق در کتاب شرائع

قال المحقق: ولو أکذب أحد الولیین صاحبه لم یقدح ذلک فی الوث و حلف لإثبات حقه خمسین یمیناً.(شرائع الإسلام:4/226

مرحوم محقق هم با شیخ همراه است، حضرت امام قائل به تفصیل است و می‌فرماید اگر وسیله‌ی «لوث» شاهد واحد است، این با تکذیب برادر از کار می‌افتد، اما اگر وسیله لوث چیزهای دیگر است مانند امارات، تکذیب برادر دیگر لوث را از بین نمی‌برد.

آقایان می‌دانند که این مسئله، مسئله اجتهادی نیست، بلکه مسئله صغروی است، آیا واقعاً تکذیب برادر دیگر لوث را از بین می‌برد یا نه؟

این مسئله، مسئله اجتهادی نیست، این مسئله را بازاری هم می‌تواند حل کند، کاسب و کارمند هم می‌تواند حل کند، دو برادرند یکی مدعی است و دیگری مکذّب، یعنی آیا تکذیب برادر دیگر لوث را از بین می‌برد یا نه؟ این مسئله کبروی نیست بلکه مسئله صغروی است. نزاع، نزاع صغروی است، ولی در عین حالی نزاع صغروی است، ما این مسئله را بحث می‌کنیم. و الا فقیه نباید در این جا وارد بشود.

در بعضی از جاها مضر لوث است و در بعضی از جاها مضر لوث نیست، مرحوم شهید ثانی در کتاب مسالک هفت صورت را گفته، ولی ما هفت صورت را نگفتیم، شرائع نگفته،‌ولی ایشان گفته، مرحوم صاحب جواهر هم گفته، این مسئله، مسئله صغروی است، ممکن است در نظر برخی تکذیب برادر دیگر مضر ظن باشد، ممکن است مضر ظن نباشد.

ادله‌ی سه گانه شیخ طوسی بر اینکه تکذیب برادر دیگر مضر لوث نیست

ولی در عین حال ادله شیخ را بررسی می‌کنیم، مرحوم شیخ ادله سه گانه اقامه کرده که تکذیب برادر دیگر مضر لوث نیست.

1: می‌گوید قبل از آنکه تکذیب کند، لوث بود، و الأصل بقاء اللوث بعد التکذیب، اسم این دلیل استصحاب است.

قبل از آنکه تکذیب کند، لوث بود، یعنی ظن به قتل بود، حالا که تکذیب کرد، أصالة بقاء اللوث.

2: دلیل دومی که می‌آورد، می‌گوید لوث برای این برادر ثابت شده، فثبوت اللوث ثبت حق للولیین فإذا کذّب أحدهما لا یسقط حق الآخر.

این غیر از دلیل اول است،‌دلیل اول تمسک به استصحاب می‌کند و می‌گوید قبل از تکذیب لوث بوده، بعد از تکذیب هم خواهد بود،‌دلیل دوم می‌گوید تکذیب برادر اول، مسقط لوث برادر دیگر نمی‌شود.

3:‌دلیل سوم این استکه در اموال اگر یک نفر شاهد داشته باشد، با یک قسم دین ثابت می‌شود، آقایان در کتاب قضا و شهادات می‌گویند دیون با دو عادل ثابت می‌شود، با یک عادل و قسم مدعی ثابت می‌شود، من مدعی هستم که زید بدهکار من است، یک شاهد دارم و یک قسم می‌خورم، یک شاهد و یک قسم کافی در اثبات مال است، اینجا هم یک شاهد است و به جای یک قسم پنجاه قسم میخورد، چرا ثابت نشود، قیاس کرده اینجا را با اموال، همانطور که در اموال بشاهد و یمین ثابت می‌شود، در اینجا هم بشاهد و أیمان ثابت می‌شود.

اشکال استاد سبحانی بر ادله شیخ طوسی

مرحوم شیخ نابغه دوران خودش بوده، ولی چون کثرت مشاغل داشته، فلذا در همه مسائل چندان دقت نمی‌کند، اما دلیل اول که می‌گوید بعد زا تکذیب لوث بود، یعنی ظن به قتل بود، می‌گوید بعد از تکذیب هم ظن است، جواب این دلیل این است که از امور وجدانی است و امور وجدانی قابل استصحاب نیست، افراد فرق می‌کند، ممکن است یک فردی باشد که تکذیب برادر دیگر موثر نباشد، اما بعضی از افراد تکذیب برادر دیگر موثر باشد، امور وجدانی قابل استصحاب نیست، من سابقاً ظن داشتم، حالا هم ظن دارم، این غلط است، بلکه برو به وجدانت مراجعه کن،‌ببین داری یا نه؟ من سابقاً گمان داشتم،‌الآن هم انشاء الله گمان دارم، این جایگاه استصحاب را نمی‌گیرد، درامور وجدانی باب علم باز است، برو به وجدانت مراجعه کن ببین داری یا نه؟

بنابراین، در اینجا جای استصحاب نیست.

اما دلیل دومی که آورد، گفت تکذیب دوم مسقط حق اولی نیست.

در جواب می‌گوییم: آقاجان!

مسئله‌، مسئله مسقط نیست، «الکلام دائر حول الوجود اللوث»، حق این برادر اول یدور حول وجود اللوث، لوث هم پرید و از بین رفت، اگر نرفت، پس هست و رفت که رفته، حق آن آدم از آسمان نیامده بود، چون شاهد واحد گواهی داد، یک حقی ثابت شده، ما دام اللوث موجوداً، با تکذیب آن دیگری از بین رفت.

اما دلیل سوم، دلیل سوم اینکه:« قاس المقام بباب الدین»، همانطور که در باب دین یک شاهد و یک قسم کافی است، در اینجا هم یک شاهد و یک قسم های دیگر کافی خواهد بود.

و أما الوجه الثالث أعنی قیاس الیمین مع اللوث فی الدماء بالیمین مع الشاهد فی الأموال، فهو قیاس مع الفارق- چرا؟ چون در اموال وجود ظن شرط نیست، دراموال قاضی وقتی که یک نفر شاهد آورد، خودش هم قسم خورد می‌گوید آقا بده، دایر مدار لوث نیست، بر خلاف ما نحن فیه، که دایر مدار لوث است، دائر مدار بقاء ظن است، که برای قاضی هنوز ظن موجود باشد، که این آدم صحیح است.

بنابراین، ما هم قبول داریم که در اموال یک شاهد با قسم دین را ثابت می‌کند، در آنجا مسئله دور دو چیز می‌گردد، شاهدی باشد و یمینی باشد، حالا ظنی باشد یا نه؟ قاضی چکشی حکم می‌کند، اما در ما نحن فیه مسئله قتل است و دائر مدار ظن است و فرض این است که ظن با تکذیب برادر دیگر می‌پرد

و أما الوجه الثالث أعنی قیاس الیمین مع اللوث فی الدماء بالیمین مع الشاهد فی الأموال، فهو قیاس مع الفارق و ذلک لأنّه لا یشترط فی إثبات المال، الظن و الاتهام بخلاف المقام، فإنّ اللوث قائم بالظن بالقتل فلو زال الظن بتکذیب الآخر لا نتفی الموضوع.

مرحوم شهید ثانی در اینجا هفت صورت گفته، ولی من آنها را متعرض نشدم و حضرت امام هم متعرض نشده است، چرا؟ لأنّ البحث صغروی، در بحث صغروی بحث ما موضوع ندارد.

ما چه می‌گوییم؟ ما می‌گوییم که قسامه بر خلاف قاعده است و لذا در غیر شریعت اسلام قسامه نیست، قسامه را پیغمبر اکرم به امر خدا تشریع کرد، چرا؟ صیانة للدماء، تا خون ها را حفظ کند، این بر خلاف قاعده است، چیزی که بر خلاف قاعده است، یقتصر فیه علی قدر المتیقن، متیقن در جایی است که معارض نداشته باشد، حالا می‌خواهد این معارض ظن بپراند یا ظن را نپراند، حتی در آن صورتی هم که ظن را نپراند، بعید است که ما احکام قسامه را جاری کنیم، لأنّ القسامة علی خلاف القاعدة و قاعده در جایی است که معارض در کار نباشد.