مقدمه و تمهید را خواندیم و لذا تا اندازه‌ی آمادگی نسبت به شرکت‌های جدید پیدا کردیم، همان گونه که گفتیم شرکت‌ها بر دو قسم هستند:

الف) شرکة الأشخاص ،ب) شرکة الأموال، فرق این دو شرکت این شد که در شرکة الأشخاص، میزان همان وجاهت اشخاص است،‌سرمایه گذاری‌های و شرکت‌ها بر عهده‌ی اشخاص است، اما خود سرمایه چندان مطرح نیست، اما در «شرکة الأموال» بیشتر سرمایه مطرح است نه اشخاص. چه بسا افرادی باشند در عین حالی که شریک هستند،‌گمنام هم باشند و مردم آنها را نشناسند.

فصل اول راجع به شرکة الأشخاص است،در فصل دوم در باره‌ی شرکة الأموال بحث خواهیم نمود، اتفاقاً شرکة الأشخاص هم چهار قسم است که ما هر کدام را به طور جداگانه بحث خواهیم کرد، پس در «شرکة الأشخاص» همه‌ی مسائل در اطراف وجاهت و موقعیت اشخاص می‌گردد و می‌چرخد، بر خلاف شرکت اموال که در آنجا اشخاص مطرح نیست، بلکه سرمایه مطرح است.

«شرکة الأشخاص» خودش بر چهار قسم است:

1- شرکة التضامن، شرکت تضامن این است که دو نفر یا بیشتر با یک سرمایه‌ی‌ خاصی‌ شرکتی را تشکیل می‌دهند و به دو مطلب ملتزم می‌شوند.

اولاً: این اشخاص می‌گویند که تمام التزامات شرکت را به عهده می‌گیریم، یعنی هم دیونش را به عهده می‌گیرم و هم مطالباتش را به عهده می‌گیریم‌، کلیه‌ی التزامات شرکت بر گردن ما باشد، قهراً اگر شرکت ضرر کرد و تنها سرمایه شرکت برای جبران ضرر کافی نشد، باید این افراد خانه و لانه‌ی خود را بفروشند و دین شرکت را بپردازند. چرا؟ چون از اول شرکت اشخاص است و پای اشخاص در میان است، سرمایه در میان نیست‌، پس اگر سرمایه وافی شد که چه بهتر! اگر وافی نشد، باید این اشخاص به هر قیمتی که می‌شود التزامات شرکت را بر آورده کنند.

ثانیاً: هیچ شریکی حق ندارد که سهم خودش را به دیگری واگذار کند یا بفروشد مگر اینکه به اذن جمیع شرکا باشد، چون چه بسا افرادی را در شرکت بیاورد که با وجها و اعضای شرکت نسازند، اینها یک اشخاص خاصی هستند که مردم اینها را شناخته‌اند، اگر فردی سهم خودش را به دیگری بفروشد و ممکن است در اثر این کار یک فرد غیر موجه و نامتناسب ضمیمه‌ی اینها بشود،‌ آبروی این اشخاص و شرکت از بین می‌رود. پس گویا مقوّم «شرکة التضامن» دو چیز شد:

الف) الإلتزام بجمیع التزامات الشرکة، این اشخاص می‌گویند،‌آنچه را که شرکت پایش را امضاء کند، به آن عمل خواهیم کرد و پایش می‌ایستیم.

ب) اعضای شرکت حق ندارند که بدون اجازه‌ی شرکای دیگر، سهم خودش را به دیگران بفروشد. حال که این دو مطلب روشن شد،‌باید دانست که از نظر فقه اسلامی این شرکت دو اشکال پیدا می‌کند:

اشکال اول: چه گونه این افراد تمام التزامات شرکت را ضامن هستند وحال آنکه شرکت هنوز نه بدهکار شده است و نه طلبکار، چون هنوز اول کار است و چیزی بر ذمّه‌اش نیامده، و هذا من قبیل ضمان ما لم یجب‌(أی لم یثبت)، چیزی که هنوز ثابت نشده،‌اینها پرچم ضمان را به دست گرفته‌اند که ما تمام التزامات شرکت را ضامن هستیم و حال آنکه هنوز در ذمّه‌ی شرکت چیزی نیامده تا این اشخاص آن را ضامن بشوند، (ضامن اشخاص است‌،مضمون عنه شرکت است)؟ این یک مشکل بود که بیان شد.

اشکال دوم: مشکل دوم این است که «منع التدوال» خلاف مقتضای عقد است و شاید خلاف مقتضای «الناس مسلط علی أموالهم» است، من بر مال خودم مسلط هستم،‌چطور می‌شود که شریک باشم ولی نتوانم سهم خودم را به دیگران واگذار کنم یا بفروشم؟

ما هردو اشکال را حل می‌کنیم.

اما اشکال اول،‌ما نخست باید ببینیم که مسله‌ی ضمان «ما لم یجب» از کی در فقه شیعه پیدا شده،‌ چون ما روایتی نداریم که بگوید:‌«لا یجوز ضمان ما لم یجب - لم یثبت- »؟

‌این جمله از کلام مرحوم شیخ پیدا شده است، یعنی مرحوم شیخ در مبسوط و خلاف آن را عنوان کرده، ایشان در کتاب مبسوط فرموده که سه تا ضمان باطل است:

الف) ضمان مجهول غیر ثابت،

ب) ضمان مجهول ثابت.

ج) ضمان معلوم غیر ثابت،

شخص به دیگری می‌گوید: فلانی! اگر این خانه را در مقابل صد درهم با زید معامله کردی، من آن صد درهم را از طرف زید ضامن هستم، در اینجا معلوم است اما غیر ثابت، چون هنوز طرف معامله نکرده،‌شیخ می‌فرماید هر سه باطل است. دوتایش که بخاطر مجهول بودن شان اصلاً ارتباطی به بحث ما ندارد، در «مجهول» ثابت بودن و غیر ثابت بودن فرق نمی‌کند، چون جهلش مانع است. بنابراین‌، عمده برای ما همان سومی است که معلوم باشد و غیر ثابت کما اینکه برایش مثال زدم، ولی در کتاب«الخلاف» آن را چهار قسم می‌کند و می‌گوید سه‌تای اول باطل است، اما چهارمی صحیح است، سه تای عبارتند از:

الف) مجهول غیر ثابت،‌ ب) مجهول ثابت،‌

ج) معلوم غیر ثابت،این سه‌تا باطل است.

د) معلوم ثابت،این چهارمی صحیح است و تمام ضمان‌‌ها از این قبیل می‌باشد.

پس اولین کسی که این مسئله را مطرح کرده،‌مرحوم شیخ است در کتاب مبسوط و سپس در کتاب «الخلاف»،از همین جا هم وارد فقه ما شده است، مرحوم شیخ برای مدعای خودش دلیلی نیاورده، تنها دلیلش این است که :«نهی النبی عن بیع الغرر»، ولی این دلیل نیست. چرا؟

اولاً: بیع را گفته نه غرر را،‌ یعنی در روایت نداریم که :«نهی النبی عن الغرر» بلکه داریم :«نهی النبی عن بیع الغرر».

ثانیاً: اگر مجهول باشد غرر است، ولی این معلوم است نه مجهول، یعنی هنوز ذمّه‌ی طرف مشغول نشده، مثلا شخص به دیگری می‌گوید: فلانی! اگر این خانه را به زید به مبلغ صد تومان فروختی، من ضامن پول زید هستم،‌اینجا نه بیع غرر است و نه غرر.

بله! اگر مجهول باشد، حق با شماست(البته بنابر اینکه منهی عنه غرر است نه بیع،)

‌اما اگر معلوم شد،‌ معلوم چرا مشکل پیدا کند (معلومی که هنوز به ذمّه‌ی مضمون عنه نیامده است)؟

عبارت شیخ در مبسوط: «ولا یصحّ ما لم یجب،‌سواء کان معلوماً أم مجهولاً، فالمجهول الّذی لیس بواجب(هنوز به گردن طرف نیامده) مثل أن یقول:‌ضمنت لک ما تعامل فلاناً آخر ما تقرضه أو تداینه فهذا لا یصحّ لأنّه مجهول،(چون معلوم نیست که چه مقدار قرض می‌دهد) ولأنّه غیر واجب فی الحال، والمجهول الذی هو واجب،- یرید ما هو ثابت مثل أن یقول: أنا ضامن لما یقضی لک به القاضی علی فلان أو ما یشهد لک به البیّنة من المال علیه، أو ما یکون مثبتاً فی دفترک‌(معلوم نیست که قاضی این آدم را چه مقدار محکوم کند یا من نمی‌دانم در دفتر خود چه نوشتی) فهذا لا یصحّ، لأنّه مجهول و إن کان واجباً فی الحال. و قال قوم:‌ یصحّ أن یضمن ما تقوم به البیّنة دون ما یخرج به فی دفتر الحساب و لیست أعرف به نصّاً. (این دوتا ربطی به بحث ما ندارد) و المعلوم الذی لا یجب، مثل أن یقول: أنا ضامن لما تقرضه لفلان من درهم إلی عشرة،(از یک درهم تا ده درهم را ضامن هستم،‌ اینجا مجهول نیست،‌اما غیر ثابت است) فهذا لا یصحّ، لأنّه غیر واجب» المبسوط:/335.

مرحوم شیخ در اینجا ‌(مبسوط) فقط به همین سه تا اشاره کرده ولی در کتاب خلاف به هر چهار‌تا اشاره نموده است، یعنی هم مجهول را دو قسم کرده و هم معلوم را دوقسم نموده. مجهول دو قسم است، چون ثابت و غیر ثابت دارد،‌معلوم نیز بردو قسم است، ثابت و غیر ثابت. عبارت خلاف را نمی‌خوانم، چون مقصود این بود که کتاب مبسوط فقط سه‌تا را بیان نموده،‌اما در کتاب خلاف هر چهار مورد را مطرح کرده است،‌آن را که انکار می‌کند، می‌گوید : «نهی النبی عن بیع الغرر» و حال آنکه دلیلش فقط و فقط مجهول را می‌گیرد خواه ثابت باشد یا ثابت نباشد، اما معلوم را نمی‌گیرد،‌چه معلوم ثابت باشد که همان ضمان معروف است و چه معلوم ثابت نباشد.

استاد: ظاهراً اینکه مشهور قائل به بطلان ضمان «ما لم یجب» شده‌اند، یک دلیلی دارند غیر از دلیل غرر، چون دلیل شیخ مال مجهول است و حال آنکه بحث ما در معلوم است نه در مجهول. ظاهراً دلیلش این است که کلمه‌ی «ضمان» یا از ماده‌ی «ضمن» است یا از ماده‌ی «ضمّ یضمّ»، اگر از ماده‌ی «ضمن» باشد، یعنی ضاد،‌میم و نون، از نظر شیعه «الضمان نقل ذمّة إلی ذمّة» است، یعنی از ذمّه‌ی مضمون عنه منتقل می‌شود به عهده‌ی ضامن، اگر در واقع ضمان از کلمه‌ی «ضمن» است، باید نقل ذمّه إلی ذمّة باشد و این فرع این است که حتماً ذمّه‌ی مضمون عنه مشغول بشود، اما اگر مشغول نشود، چه گونه نقل ذمّة إلی ذمّه می‌شود؟!

اما اگر از ماده‌ی «ضمّ یضمّ» گرفتیم که مبنای عامه است، چون آنها می‌گویند ضمان،‌ضمّ ذمّة إلی ذمّة، چک‌های امروزی از این قبیل است،‌مثلاً می‌گویند من پشت چک فلانی را امضاء کردم«ضمّ ذمّة إلی ذمّة»، اگر این را قبول کنیم، باید «مضمون عنه» ذمّه‌اش مشغول بشود، ظاهراً دلیل شان این است، نه آن دلیلی که مرحوم شیخ ارائه کردند و گفتند این از قبیل غرر است، غرر در مجهول است و حال آنکه بحث ما در مجهول نیست بلکه در معلوم است، اما هنوز ذمّه‌ی «مضمون عنه» مشغول نشده، آیا این جایز است یا نیست؟‌دلیلش این است که ضمان یا مشتق از «ضمن» است یا مشتق از«ضمّ و یضمّ»،‌ اگر اولی باشد،‌نقل ذمّه به ذمّه است، اما اگر دومی باشد،«‌ضمّ‌ ذمّة إلی ذمّة» است و در هردو ضمان فرع اشتغال «مضمون عنه» است، دلیلش این است که بیان شد.

استاد: «و مع ذلک کلّه» من در فقه تفحص کردم،‌ده مورد را پیدا کردم که آقایان ضمان «ما لم یجب» را تصویب کرده‌اند، منتها نه هر ضمان «ما لم یجب» را،‌بلکه آن ضمان ما لم یجب را که مقتضیش هست، یعنی هنوز ذمّه‌اش مشغول نیست، اما شالوده‌ی ضمان هست، شالوده‌ی اینکه ذمّه‌ی او مشغول بشود هست،‌اگر ما این ده مورد را تجویز کردیم، ما نحن فیه داخل است تحت این مورد، ولو فعلاً ذمّه‌ی شرکت مشغول نشده، اما اشخاص ضامن این شرکت هستند. چرا؟ چون مقتضی است،‌مقتضی همان عقد است که خوانده‌اند و انشاء نموده‌اند:

الأول: ضمان الدرک، ضمان درک این است که مشتری ماشینی را بخرد، منتها در ذهنش می‌‌رسد که نکند این ماشین مستحقاً للغیر در بیاید و مال خودش نباشد و ممکن است روزی صاحبش پیدا بشود و این را از دست من بگیرد،‌آن وقت است که دست من به جای بند نیست. در اینجا یا بنگاه یا شخص دیگر از طرف بایع ضامن می‌شود که اگر این ماشین مستحقاً للغیر در آمد،‌من ضامن پول شما هستم، یا خود‌ بنگاه این را ضمانت می‌کند، این از قبیل ضمان «ما لم یجب» است،چون هنوز ثابت نشده که این ماشین مال غیر است، بلکه احتمالش می‌رود که مال غیر باشد. اما چون مقتضی است ولذا آقایان می گویند مانع ندارد، یعنی همگان می‌گویند ضمان درک هست. البته نوع دیگر از ضمان درک نیز داریم، مثلاً من یک زمین بکری را از کشاورزی خریدم و می‌خواهم در آن میوه بکارم، یا ساخت و ساز کنم ولی احتمال می‌دهم که این زمین مستحقاً للغیر در بیاید، درخت‌ها را بکند، ساختمان را خراب کند یا لا اقل در خواست اجاره کند و بگوید حالا که این درخت‌ها و این ساخت و ساز‌ها را در زمین من انجام دادی اگر می‌خواهی در زمینم باقی بماند، پس باید اجاره‌اش پرداخت کنی. برای رفع این احتمال،‌یک نفر از طرف کشاورز ضامن می‌شود و می‌گوید اگر یک روزی این زمین مستحقاً للغیر در آمد،‌من ضامن تمام هزینه‌های که شما کردید، هستم. این از قبیل ضمان «ما لم یجب»است، چون هنوز به گردن طرف چیزی نیامده،یعنی معلوم نیست که مستحقاً‌ للغیر باشد، بلکه فقط احتمالش را می‌دهم، ولی در عین حال آقایان می‌گویند که جایز است. چرا؟ لوجود المقتضی، یعنی مقتضی در اینجا هست.

الثانی: الضمان بالأمر بالإتلاف.

فرض کنید تعدادی از افراد سوار کشتی شدیم و کشتی ما هم از نوع کشتی‌های بادی است نه کشتی‌های امروزی، اتفاقاً طوفانی آمد و کشتی را از این طرف به آن طرف حرکت می‌دهد و بارش هم سنگین است، من برای حفظ جان خودم به کسی که بارش سنگین است،می‌گویم: «ألق متاعک فی البحر و أنا ضامن» همگان می‌گویند:‌درست است،یعنی اگر انداخت، او ضامن است و حال آنکه هنوز نینداخته است تا ذمّه‌اش مشغول بشود، ولی می‌گویند اقتضائش هست،‌یعنی همین که اقتضائش هست که این کشتی لعل غرق شود و اگر کمی سبک کنیم احتمال دارد که غرق نشود، چون مقتضی است فلذا صحیح است و اگر انداخت،‌می‌تواند پولش را از طرف بگیرد.

الثالث:ضمان مال الجعالة.

علامه حلی این را گفته است، مثلاً آگهی کرده و گفته ماشین من(یا بچه، یا کیف) گم شده و هر کس او را پیدا کند، فلان مقدار مبلغ را به او می‌‌دهم، من با خود فکر می‌کنم که ممکن است من او را پیدا کنم، ولی او به وعده‌ی خود وفا نکند، در اینجا یک نفر از طرف آن کس که این آگهی را داده ضامن می‌شود و می‌گوید اگر او نداد من ضامن هستم. همه می‌گویند که این جایز است و حال آنکه این آقا که ضامن می‌شود، هنوز من دنبال جعاله نرفته‌ام تا ذمّه‌ی صاحب ماشین مشغول بشود و این تاجر از طرف او ضامن بشود،‌دراینجا می‌گویند که خود مقتضی کافی در ضمان است. طرف مایشن خود را گم کرده،‌من هم چون مبلغ مژدگانی زیاد است فلذا می‌خواهم دنبالش بروم، پس چون مقتضی هست، فلذا مانع ندارد که این تاجر از طرف صاحب ماشین ضامن بشود، علامه حلی این را تجویز کرده است.

الرابع: ضمان نفقة الزوجة.

زوجة دو جور نفقه دارد، یک نفقه‌ی مستقبل دارد، یعنی این زوجة که با شوهرش در حدود هفتاد سال با همدیگر زندگی می‌کنند، کسی نمی‌تواند ضامن نفقه‌ی این زن بشود. چرا؟ چون نفقه‌ی زن یوم فیوم است،یعنی تا روز نیامده ضمان معنا ندارد، اما اگر صبح شد، زوجة می‌گوید من نسبت به این شوهر نگران هستم که نفقه‌ی امروزم را بدهد یا ندهد؟ همسایه می‌گوید من نفقه‌ی امروزت را از طرف شوهرت ضامن هستم، و حال آنکه هنوز اول صبح است و چیزی بر گردن شوهر نیامده تا همسایه آن را ضامن بشود،ولی می‌گویند مقتضی است، مقتضی کدام است؟‌ مقتضی عقد است، او هم شوهرش است و آفتاب هم بخاطر ما از حرکت نمی‌ایستد، می‌گوید ضمانت از نفقه‌ی زوجه در اول صبح اشکال ندارد. حتی می‌شود گفت که یکسال و دو سال آینده را می‌توان ضمانت کرد.چرا؟ هر چند نفقه یوماً فیوماً هست،‌یعنی تا روز نیامده ذمّه‌ی شوهر مشغول نیست،‌اما چون عقد بسته‌‌ است،‌این عقد مقتضی این است که شوهر بدهکار این زن باشد ولو به صورت جزء‌ العلّة.

الخامس: ضمان الجریرة.

درست است که ضمان الجریرة منصوص است، ولی ما منصوص و غیر منصوص را جمع می‌کنیم و از مجموع آنها و از اشباه و نظائر آنها یک قاعده‌ی را انتزاع می‌کنیم، ضمان جریرة این است که دو نفر رفیق بسیار صمیمی هستند فلذا ‌با همدیگر عقد می‌بندند‌ که هر اگر تو به کسی خسارت رساندی،‌ خسارت را من به عهده می‌گیرم،‌ و اگر من به کسی خسارت زدم،‌شما باید ضامن خسارت من باشی، نتیجه‌اش هم این است که اگر یکی از آنها مرد، چنانجه طبقات نسبی و حسبی نباشد، ارث من به شما می‌رسد،‌آقایان این را تجویز می‌کنند و منصوص هم هست و اتفاقاً در عرب هم مرسوم بوده است،‌در باب بیمه عرض خواهم کرد که عرب جاهلی به یکنوع بیمه معتقد بودند و لو بیمه‌ی باشد که از مشارکت در دفع خسارات است.

«إذا قال أحد الرجلین للآخر:‌عاقدتک علی أن تنصرنی و تمنع عنّی و تعقل(یعنی دیه بدهی) و ترثنی و قال الآخر: قبلت،‌کفی ذلک فی لزوم العقل، أی تحمل الدّیة عن الآخر، و صار ضمان الجریرة مبدأ للإرث.

وقال المحقق:‌و من توالی و رکن إلی أحد برضاه فاتّخذه ولیّاً یعقله و یضمن حدثه و یکون ولاؤه له، صحّ ذلک و یثبت به المیراث» ‌جواهر الکلام:39/254-255. شرائع الإسلام:4/39، المیراث بالولاء.

بنابراین؛ در فقه اسلامی ما ضمان «ما لم یجب» هست،‌منتها نه ضمان‌«ما لم یجب» بی جهت و بی خود، یعنی عقلائی نیست که انسان از کسی که اصلاً او را نمی‌شناسد، ضمان «ما لم یجب» او بشود، بلکه باید یکنوع رفاقت و امثال رفاقت در میان باشد تا کسی از دیگری ضامن بشود «ما لم یجب» را.

ما نحن فیه هم از قبیل ضمان «ما لم یجب» غیر معهود نیست بلکه از قبیل ضمان «ما یجب» معهود است. چرا؟ چون در آنجا عقلا و مغز‌های اقتصادی در کنار هم جمع شده‌‌اند و یک شرکتی را تشکیل داده‌اند، مسلماً شرکت در آینده ممکن است که علاوه بر ربح،‌ضرری هم داشته باشد،‌علاوه بر برد،‌ باختی هم داشته باشد، تجارت همیشه یکسو نیست، بلکه گاهی ممکن است ضرری هم بکند،‌چون مقتضی است و برای اینکه دنیا هم به این شرکت رو بیاورند، از این رو اشخاص می‌گویند که ضامن تمام خسارت و دیون این شرکت هستیم از ابتدا،‌ بنابراین، از نظر ما این اشکال وارد نیست.