بحث ما در جایی است که شرکا حاضر شدند آن کس که اصلاً کار نمی‌کند یا کمتر کار می‌کند، او سهم بیشتری از ربح ببرد، در این مسئله اقوال سه گانه وجود دارد:

1- قول اول از نظر من و مرحوم سید این بود که هم عقد درست است و هم شرط.

2- قول دوم این بود که هم عقد باطل است و هم شرط.، این قول برای این مدعای خود ادله‌ی پنچ گانه اقامه کرده بودند. گاهی می‌گفتند خلاف مقتضای عقد است،‌گاهی می‌گفتند این اکل مال به باطل است،‌و گاهی هم می‌گفتند این تملیک معدوم است،‌مرحوم آقای حکیم می‌فرموند که این درآمد ملک شریک است، به چه دلیل از ملک شریکی خارج شود در ملک شریک دیگر داخل شود؟ این دلیل می‌خواهد،‌چون نیمی از این در آمد بالمناصفه مال این شریک است، بخشی از این درآمد که ملک این شریک است،‌چگونه از کیسه‌ی‌ این شریک درآید ودر ملک و کسیه‌ی‌ شریک دیگر برود،‌چون بنا شد که غیر عامل و اقل‌ّ عملاُ هم سهمی ببرد، این سهمی که می‌برد،‌ این ملک مالک شریک اول است، به چه دلیل از کیسه‌ی او خارج می‌شود و می‌رود در کیسه‌ی‌ او، در مضاربه دلیل داریم که از کیسه‌ی‌ مالک در می‌آید و در کیسه‌ی‌ عامل می‌رود، ولی در اینجا دلیلی نیست.

3- قول سوم این است که عقد صحیح است ولی شرط الزام آور نیست، اینکه می‌گویند «شرط» باطل است،معنایش این است که الزام آور نیست. دلیل این قول سوم،‌یکی از وجوه قول دوم است، قول دوم می‌گفت هم عقد باطل است و هم شرط، و بر این مدعای خود به چند وجه تمسک کردند،‌بعضی از آن وجوهی که آنها اقامه کرده بودند، این قول نیز آن را قبول می‌کند، ولی می‌‌گوید تنها شرط باطل است نه عقد. یکی از آن وجوه این بود که این از قبیل تملیک معدوم است،یعنی چیزی که هنوز محقق نشده چطور شما تملیک شریک دیگر می‌کنید و می‌گوید من یک ثلث ببرم، او دو ثلث ببرد، در حالی که او یا عامل نیست و یا اقلّ عملاً است، فلذا بعضی از آن وجوه را گرفته‌اند و گفته‌اند این تملیک معدوم است، یا آنکه مرحوم حکیم متذکر شد وگفت از کیسه‌ی این شریک خارج شدن و وارد شدن در کیسه‌ی‌ شریک دوم، دلیل می‌خواهد،‌ در مضاربه دلیل داریم ولی در اینجا دلیل نیست،‌اینجا باید بالمناصفه باشد نه اینکه یکی بیش از استحقاق خود ببرد، چون بیشتر بردن دلیل می‌خواهد، ناچار‌ است که اینها را بگویند،‌اما اگر آن دو دلیل اول را بگویند، نمی‌توانند بگویند که عقد صحیح است، از آن دو دلیل اول، یکی این بود که این خلاف مقتضای عقد است،‌اگر خلاف مقتضای عقد است،پس باطل است، هم شرط باطل است و هم عقد، مانند: «باع بلا ثمن و آجر بلا أجرة»،‌اینجا هردو باطل است،‌یا دلیل دومی را بگویند که اکل مال به باطل بود، در اکل مال به باطل،‌هردو باطل است، ولذا ناچارند که بعضی از آن وجوه باقی مانده را بگویند:«‌لأنّه تملیک للمعدوم»، یا به چه دلیل ربح بیشتر از کیسه‌ی این شریک بیرون رود و وارد کیسه‌ی‌ شریک دیگر بشود. به این ادله چسبیده‌اند و می‌گویند شرط باطل است،‌اما عقد باطل نیست.

به بیان علمی‌تر «شرطِ فاسد» مفسد نیست، این شرط هم فاسد است،ولی مفسد نیست. بله! اگر به دو دلیل اول بچسبند، آنجا هم شرط باطل است و هم مشروط، پس مادامی خلاف مقتضای عقد نیست،‌مادامی‌ که جهالت نیست، جهالت به معنای جهل و غرر، مادامی که اکل مال به باطل نیست هر چند شرط فاسد باشد، این «شرط فاسد» مفسد نیست.

بله! اگر خلاف مقتضای عقد باشد، شرط فاسد مفسد است یا اکل مال به باطل باشد که خلاف کتاب الله است،‌ باز هم مفسد عقد خواهد بود. اما اگر از این مقوله نباشد،‌یعنی خلاف مقتضای عقد نباشد،‌اکل مال به باطل هم نباشد، غرر نیز نباشد، شرط فاسد مفسد عقد نیست. چرا مفسد نیست؟ مرحوم شیخ در متاجر در باب شروط می‌گوید: «لأنّ هنا التزامان» یک التزام نیست بلکه دو التزام است، یعنی از قبیل اقل و اکثر است،‌«اوفوا بالعقود» صحیح را می‌گیرد، باطل را قیچی می‌کند. بله! اگر در شرط و مشروط التزام واحد باشد، قابل تفکیک نیست، اما اگر در شرط و مشروط دو التزام باشد،‌ «أوفوا بالعقود» یکی را می‌‌گیرد، بقیه را نمی‌گیرد، یعنی آنکه مطابق قاعده است،‌«أوفوا بالعقود»‌ او را می‌گیرد، خلاف قاعده را نمی‌گیرد.

این حاصل فرمایش قول سوم است که عقد صحیح است و شرط فاسد، چرا شرط فاسد است؟ «لأحد وجوه المذکورة‌ فی قول الثانی»، نه همه‌ی آن وجوه،‌چون همه‌ی آن وجوه را بگویند،‌ نمی‌توانند بگویند که عقد صحیح است،‌فلذا ناچارند آنهایی را بگویند که عقد را خراب و فاسد نمی‌کند.آنهایی که عقد را خراب می‌کنند عبارتند از: تملیک معدوم، خلاف مقتضای عقد و...، چون خلاف مقتضای عقد و یا اکل مال به باطل، عقد را به کلی خراب می‌کند تا چه رسد به شرط، حالا که چنین است، «الشرط لیس التزاماً واحداً، بل التزامین»،‌ ولذا آن را که صحیح است می گیریم، آنی که باطل می‌باشد رها می‌کنیم.

جواب قول سوم هم روشن شد،‌یعنی وقتی ما ادله‌ی قول دوم را باطل کردیم، قول سوم هم خود بخود باطل می‌شود.

به فرع خامس نرسیده،‌مرحوم سید در متن عروة‌دارد که:‌«و دعوی العمل بالشرط غیر لازم لأنّه فی عقد جایز مدفوعة أولاً: تا می‌رسد به ثانیاً. این جمله‌ی مرحوم سید معلوم نیست که به کجا می‌خورد و کدام قول را می‌خواهد خراب کند، آیا قول اول را می‌خواهد خراب کند یا قول دوم و سوم را.؟

ولذا مرحوم حکیم و خوئی در تفسیر این جمله مردد هستند،‌معلوم نیست که «و دعوی أنّ العمل بالشرط» به کجا می‌خورد؟

من حل این جمله را از ریاض المسائل پیدا کردم،‌«ریاض المسائل» شرح المختصر النافع است که مال محقق می‌باشد، مرحوم سید علی طباطبائی صاحب ریاض المسائل (متوفای1231.) شرح مختصری بر «المختصر النافع»‌ نوشته و اسم آن را «ریاض المسائل» ‌نهاده است.

مرحوم محقق در متن می‌فرماید:‌«لو شرط أحدهما فی الربح زیادة عما یستحقه بنسبة ماله،‌ فالأشبه أنّ‌ الشرط لا یلزم»، این همان قول سوم است که می‌گفت عقد صحیح است،‌اما شرط باطل می‌باشد، آنگاه صاحب «ریاض المسائل» در شرح و توضیح کلام علامه می‌گوید: «خلافاً للفاضل (علامه) و والده (ملا یوسف) و ولده (ملا محمد) فحکموا باللزوم» کدام قول را انتخاب کرده‌اند؟ قول اول را، محقق قول سوم را انتخاب نموده،‌اما علامه، والد و ولدش قول اول را انتخاب نموده‌اند، بعد از آنکه ایشان ادله علامه، پدر و پسر علامه را نقل می‌کند می‌گوید:«فی الجمیع نظر»، نظرش این است که علامه، والد و ولدش می‌گویند که :«أوفوا بالعقود» این را گرفته، یعنی هم عقد واجب العمل است و هم شرط، همان قول اولی که ما انتخاب کردیم،‌ محقق قول سوم را انتخاب نموده،‌اما علامه با پدر و پسرش قول اول را انتخاب گرفته‌اند، ولی صاحب «ریاض المسائل» می‌خواهد قول محقق را احیاء‌، و قول علامه با پدر و پسرش را رد کند. چطور؟ می‌گوید: جناب علامه! شما چگونه می‌فرمایید که هم شرط لازم العمل است و هم عقد، مگر شرکت عقد جایز نیست،‌ چیزی که عقد جایز است چگونه می‌شود شرطش واجب العمل باشد،کاسه از آش داغ تر نمی‌شود، خودِ عقد شرکت جایز است، چگونه می‌گویید شرطش لازم العمل است؟! پس معلوم شد که جمله‌ی «و دعوی أنّ‌ العمل بالشرط غیر لازم» در حقیقت می‌خواهد قول سوم را احیاء‌کند و قول اول را رد نماید، پس هم ارتباط به قول سوم دارد و هم رد قول اول است، ارتباطش با قول سوم این است که قول سوم می‌گفت «عقد»‌واجب العمل است،‌شرط واجب العمل نیست، علامه می‌گوید هردو واجب العمل است، ایشان می‌گوید وقتی که بیان یک چیز علی الجواز است، یعنی شرکت خودش عقد جایز است،‌ دیگر کاسه داغ تر از آش نمی‌شود یعنی معنا ندارد که بگوییم شرط لازم العمل است.

سید می‌گوید:«و دعوی أنّ العمل» یعنی دعوای صاحب «ریاض المسائل»که می‌خواهد قول اول را نفی کند و قول سوم را احیاء نماید، این دعوا بی خود است. چرا؟ اولاً:‌این اشکال شما مشترک الوجود است، پس در جایی هم که گفتید صحیح است،‌ آنجا هم بگویید لازم العمل نیست. کجا را گفتیم که صحیح است؟ جایی که عامل بیشتر از غیر عامل ببرد، یا اکثر عملاً بیشتر از اقلّ عملاً ببرد، این را همه قبول کردند و صحیح دانستند. اگر شما بگویید شرکت عقد جایز است،‌وقتی عقد جایز است و شرطش لازم العمل نیست،‌پس باید در آن صورتی هم که گفتیم معامله صحیح است، آنجا را هم بگویید لازم العمل نیست و حال آنکه همه‌ی تان می‌‌گویید که لازم العمل است (این یک اشکال).

ثانیاً اینکه می‌گویند جایز است، معنایش این است که اگر فسخ کنید، فسخ می‌شود، اما مادامی که فسخ نکردی،‌عمل به آن لازم است، و بحث ما در جایی است که فسخ نشده.

ثالثاً: اگر هم فسخ شد،‌از بیخ باطل نمی‌شود، بلکه از حین فسخ باطل می‌شود.

عبارت عروة: «و دعوی(یعنی دعوای صاحب ریاض) أنّ العمل بالشرط غیر لازم، لأنّه فی عقد جائز»، این مقدار را صاحب ریاض گفته‌،ولی صاحب ریاض در ضمن یک صفحه این جمله را گفته است، حقش این بود که مرحوم سید اول می‌گفت که صاحب المختصر النافع گفته عقد صحیح است و شرط لازم نیست،‌ولی علامه و پدر و پسر ش گفته‌اند که هردو لازم است،‌ ایشان که می‌خواهد حرف محقق را احیاء،‌و حرف علامه را رد کند،‌این جمله را گفته که چگونه می‌گویید عمل به شرط لازم است و حال آنکه ماهیت «عقد شرکت» جایز است‌،‌چیزی که ماهیتش جایز است،‌چگونه می‌شود شرطش لازم باشد؟‌می‌‌گوید:‌«و دعوی مدفوعة»، سه تا اشکال می‌کند هر چند در متن یکی است،‌ اما سه اشکال است:

الف) بأنّه مشترک الورود، حتی در جایی که همگان قائل به صحت شدیم، إذ لازمه عدم وجوب الوفاء بالشرط فی صورة العمل (أی عمل أحدهما دون الآخر) این هم مجمل است که بگوییم عامل بیشتر ببرد، غیر عامل کمتر، یعنی عکس مسئله‌ی ما، «أو زیادته» گفتیم عامل بیشتر ببرد،‌ غیر عامل کمتر،‌ اگر می‌گویید لازم الوفاء نیست، باید در اینجا هم بگویید که لازم الوفاء نیست و حال آنکه همه‌ی‌ شما می‌‌گویید که هم عقد لازم است و هم شرط.،

ب) بأنّ غایة‌ الأمر جواز فسخ العقد،‌یعنی حق داریم عقد را فسخ کنیم‌،ولی مادامی که فسخ نکردیم،‌ به قوت خود باقی است،‌منتها من شأنه این است که بهم بزنیم، ولی مادامی که فسخ نکردیم، به قوت خود باقی است،«فیسقط وجوب الوفاء بالشرط و المفروض فی صورة عدم الفسخ،‌فما لم یفسخ یجب الوفاء به».

ج) اگر هم فسخ کردیم،‌ «فسخ» کن فیکون نمی‌کند، بلکه از حین فسخ، فسخ می‌کند نه از حین عقد(الفسخ فسخ من حین الفسخ لا من حین العقد) و لیس معنی الفسخ حل العقد من الأول،‌بل من حینه (فسخ)، فیجب بمقتضاه مع الشرط إلی ذلک الحین.»

ما این مسئله را به کمک «ریاض المسائل» حل کردیم.

الفرع الخامس:‌ همان گونه که می‌‌دانید این مسئله‌ی ما هفت فرع دارد،‌ ما تا کنون چهار فرع را خواندیم، الآن وارد فرع پنجم می‌شویم.

الفرع الخامس جعل الخسارة علی أحدهما أزید، اگر آمدیم جعل خسارت کردیم، ولی شرط کردیم که خسارت دو سهمش مال تو باشد،‌یک سهمش هم مال من،

شما آدمی پول دار و سرمایه دار هستی و اگر خسارت بیشتر را بپذیری، چندان ضرر به شما وارد نمی‌شود،‌ ولی من یک آدمی فقیرم، با کمترین خسارت متضرر می‌شوم،‌ فلذا سهم من در خسارت کمتر باشد، آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟‌ ظاهراً صحیح است، چرا؟ بخاطر همان عواملی که گفتیم از قبیل وجاهت، عوامل روحی و اعتقادی، آن عوامل در اینجا هم است فلذا هیچ اشکالی ندارد که یکی بیشتر از دیگری ببرد، چون نه مخالف کتاب الله است و نه مخالف عقد،‌بلکه فقط مخالف اطلاق عقد است‌،اطلاق عقد این است که شرکا در سود و زیان یکسان باشند، اما وقتی این اطلاق را مقید کردیم،‌ چه اشکالی دارد که یکی بیشتر از دیگری متحمل خسارت بشود.

در متن عروة،‌فرع پنجم از این عبارت شروع می‌شود:‌«وکذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید»، پس تا اینجا پنج فرع را خواندیم،‌جا دارد که سراغ دو فرع دیگر برویم

«ولو شرط تمام الربح لأحدهما بطل العقد، لأنّه خلاف مقتضاه»، این فرع ششم است. «نعم لو شرطا کون تمام الخسارة علی أحدهما فالظاهر صحّته لعدم کونه منافیاً» این فرع هفتم است. همه‌ی‌ این هفت فرع، مربوط به مسئله‌ی پنجم است.

سؤال: آیا می‌شود دو نفر با همدیگر شریک بشوند و هر کدام به مبلغ ده میلیون سرمایه را رویهم بریزند، ولی شرط کنند که سودش فقط مال من باشد، بدون اینکه شریک دیگر سود ببرد؟ این شراکت و معامله صحیح نیست بلکه احمقانه است، چون معنا ندارد که انسان ده میلیون را به عنوان سرمایه‌ی شراکت در میدان بگذارد، اما در سودش شریک نباشد.

مرحوم آیة الله حکیم به سید اشکال می‌کند و می‌گوید شما در فرع پنجم گفتید هیچ مانعی ندارد که یکی ربح بیشتر، و دیگری ربح کمتر ببرد، ما الفرق بین ربح بیشتر و بین عدم ربح؟ اگر بردن ربح بیشتر جایز است،‌نبردن ربح هم جایز است.

استاد: این مطلب از مرحوم حکیم جای تعجب است، جناب آقای حکیم! اولی عرفی و عقلائی است، اما دومی عرفی عقلائی نیست، این چه شرکتی است که انسان هیچ سودی از آن نبرد، این اصلاً عرفی و عقلائی نیست، اما دومی عرفی و عقلائی است، یعنی هیچ اشکالی ندارد که بخاطر بعضی مصالح و جهاتی، بعضی از شرکا ربح و سودی بیشتر را ببرد.

«نعم لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما فالظاهر صحّته لعدم کونه منافیاً».

این فرع هفتم است،در فرع هفتم این مسئله مطرح می‌شود که دوتا شریک شرط می‌کنند که در ربح با هم شریک و یکسان باشیم، اما در خسارت باید تو متحمل همه‌ی‌ خسارت بشوی، یعنی من خسارت را به گردن نمی‌گیرم،‌ تمام خسارت به عهده‌ی‌ شما باشد،‌آیا این جایز است یا جایز نیست؟ مرحوم سید می‌فرماید این جایز است، حال این پرسش به وجود می‌آید که چطور در ربح و درآمد، قبول نکردید که تمام ربح و درآمد مال یکی باشد،‌اما در مورد خسارت گفتید که می‌شود یکی از شرکا همه‌ی‌ خسارت را به عهده بگیرد، ما الفرق بین درآمد و بین خسارت؟ اگر گفت همه‌ی‌ ربح و درآمد مال، این جایز نیست،‌اما اگر گفت تمامی خسارت به عهده‌ی شما،‌این جایز است، ما الفرق بین درآمد و خسارت؟ این را در جلسه‌ی آینده بحث خواهیم کرد