97/08/28
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: استثناء وضو از قاعده تجاوز، دلیل مخالف /تعارض با قاعده فراغ و تجاوز /استصحاب
خلاصه مباحث گذشته:
عرض شد که عمده دلیل بر خروج شک در اثناء وضو از قاعده تجاوز، روایت زراره است که در تعارض با روایت عبد الله بن ابی یعفور واقع شده است. احتمال اول در این تعارض، تساقط بود که پذیرفته نشد. وجه دوم، جمع عرفی با حمل ظاهر بر نص و حکم به عدم لزوم اعاده بلکه حکم به استحباب آن، بود که این هم مورد مناقشه واقع شدکه این جمع عرفی در خصوص احکام تکلیفیه است نه اوامر ارشادی.
در پاسخ باید عرض کنیم که این گونه نیست که چنین جمعی مختص احکام تکلیفیه باشد بلکه گاهی عرف از اوامر ارشادیه نیز استفاده استحباب می کند و آن در صورتی است که استفاده استحباب در آن باب امری معهود و بلا محذور باشد. مثلا در همان مثال امر به وضو گرفتن نسبت به شخصی که مذی از او خارج شده است، عرف از این امر، استفاده استحباب وضو می کند؛ زیرا گاهی نسبت به شخص دارای طهارت امر استحبابی به وضو شده است لذا امر شخص طاهر به وضو معهود است. هکذا در ما نحن فیه حمل بر استحباب محذوری ندارد؛ زیرا در صحیحه ثانیه زراره[1] علارغم جریان قاعده تجاوز به شخص شاک اجازه داده شد که برای آرامش خاطر به شکش اعتنا کند، این کاشف از عدم وجود محذور در اعتناء به آن است. لذا عرف در این جا (علی رغم ارشادی بودن) استفاده استحباب می کند.
حمل بر استحباب جمع حکمی است و جریان جمع حکمی متوقف بر این است اولاً روایتی نص و روایتی ظاهر باشد و ثانیا جمع موضوعی بین دو طرف ممکن نباشد. لذا اگر موثقه ابن ابی یعفور از جهت دلالت مورد اشکال قرار گیرد(مثلا اجمال داشتن آن ثابت شود)، جمع حکمی امکان ندارد. هم چنین اگر ثابت شود که نسبت بین موثقه مذکور و صحیحه زراره، عموم و خصوص مطلق است، به خاطر امکان جمع موضوعی از طریق تخصیص عام، نوبت به جمع حکمی نمی رسد و طبق مفاد صحیحه زراره عمل می شود.
{تساقط و جمع عرفی با حمل امر بر استحباب} عمده وجوهی بود که در رابطه با تعارض صحیحه و موثقه بیان شد. لکن وجوه دیگری نیز در این رابطه بیان شده است که نتیجه این ها(بر خلاف دو وجه سابق) موافق نظر مشهور مبنی بر عدم جریان قاعده تجاوز در وضو است.
اعراض مشهور نسبت به موثقه ابن ابی یعفور موجب عدم حجیت آن می شود. لذا صحیحه زراره بلا معارض می ماند.
صرف اعراض مشهور موجب سقوط حجیت نمی شود(اشکال کبروی)؛ توضیح مطلب این که در جایی که مشهور طبق روایتی عمل نکرده باشند آن را از حجیت ساقط نمی کند، بلکه ممکن است مشهور به خاطر برخی از وجوه اعتباریه و استنباطیه به روایت مذکور عمل نکردند؛ به عبارت دیگر این جا باب حدس و اجتهاد است. شاهد بر این که این اعراض از جهت اجتهاد است کلام مرحوم شیخ در عده است که می فرماید در جایی که دو روایت متعارض باشند روایت موافق احتیاط را اخذ می کنیم و مخالف احتیاط را کنار می گذاریم. اخذ به احتیاط یک وجه اجتهادی در عمل یا ترک عمل به یک روایت است.[2]
لکن آن چه در موثّقه می بینیم این است که قاطبه اصحاب به آن عمل نکرده اند و در صورت اعراض قاطبه اصحاب نمی توان به روایت عمل کرد؛ زیرا اتحاد در عین اختلاف مبانی نشان دهنده آن است که این اعراض اجتهادی نیست و در حقیقت کاشف از وضوح حکم و وجود نکته ای ارتکازی نزد متشرعه است که قطعا معلول نظر معصوم ع است. لذا حتی مرحوم خوئی که اعراض مشهور را مخلّ حجیت نمی داند، در موردی که قاطبه اصحاب حکمی بر خلاف حتی دو روایت صحیحه داده اند، قائل به عدم حجیت آن دو روایت شده است. مثلا در کتاب حجّ ذیل بحث تعیین ملاک صدق بُعد از مکه دو روایت صحیحه وارد شده است که فرموده اند 12 میل. لکن چون قاطبه اصحاب به این دو روایت عمل نکرده اند، مرحوم خوئی این دو را کنار گذاشتند.[3]
نکته
مرحوم بروجردی و برخی از شاگردانشان نظر به این دارند که شهرت فتوایی قدما نیز نشان دهنده تلقی حکم از معصوم ع است و لذا حجت است.[4] اما مرحوم تبریزی اشکال کردند که با شهرت چنین چیزی فهمیده می شود. بله، اگر نظر قاطبه علما باشد حتی اگر در آن مورد روایتی وارد نشده باشد کشف تلقی حکم از معصوم ع می شود. کما این که در مورد ارث نبردن ولد الزنا از زانی و زانیه و بالعکس، دلیلی غیر از اتفاق اصحاب وجود ندارد.
گفته شده است که موثقه اصلا دلالت بر جریان قاعده تجاوز در اثناء وضو نمی کند؛ زیرا این دلالت در صورتی است که ضمیر«غیره» به «شیء» بر گردد و حال آن که به کلمه وضو رجوع کند؛ چرا که قاعده الاقرب یمنع الابعد اقتضا می کند که ضمیر به مرجع نزدیک تر برگردد. در نتیجه معنای موثقه این می شود: اگر در حالی که از وضو خارج شده و وارد عمل دیگری شده ای شک در جزئی از وضو کردی، به شکت اعتنا نکن. این ارتباطی با جریان قاعده تجاوز در اثناء وضو ندارد بلکه بر جریان آن بعد از وضو دلالت می کند لذا موافق صحیحه زراره می باشد.
در این جا نکته ای وجود دارد که باعث بازگشت ضمیر به شیء می شود و بر قاعده الاقرب مقدم می شود. آن نکته عبارت است از این که عمود و محور اصلی کلام، «شیء من الوضو» است نه نفس وضو و طبعا ضمیر هم به آن بر می گردد. مرحوم آقای حکیم در المستمسک فرموده است: اگر در جایی قیدی در انتها ذکر شده و نمی دانیم به تابع برمی گردد یا به متبوع، استظهار عرفی این است که به متبوع برگردد. در این جا ذکر وضو به تبع شیء ذکر شده است لذا «شیء»، متبوع و محور اصلی کلام است.[5]
مرحوم خوئی نیز قائل به رجوع به «شیء» شده [6] و در مباحث مختلف فقهی فرموده است که قاعده اقربیت و ابعدیت اساسی ندارد.
از طرفی این حرف درست نیست که اقربیت اصلا موجب ظهور نمی شود؛ از طرف دیگر این که تبعیت مذکور موجب تعین ارجاع ضمیر به وضو شود، واضح نیست. در نتیجه هر دو احتمال در مورد موثقه وجود دارد و این موجب اجمال آن شده و آن را از تعارض با صحیحه زراره باز می دارد. در نتیجه استثناء شک در اثناء وضو از قاعده تجاوز ثابت می شود.(موافقا للمشهور)
جمع عرفی بین صحیحه و موثقه مورد مناقشه قرار گرفت. مناقشه اول: اختصاص حمل بر استحباب به احکام تکلیفیه. تخلص: در اوامر ارشادیه نیز گاهی عرف استفاده استحباب می کند، مثل وضو بعد خروج مذی. مناقشه دوم: حمل بر استحباب، جمع حکمی است و در صورتی جاری است که جمع موضوعی وجود نداشته باشد و هر دو حجت باشند ولی وجود هر قید محل اشکال است.
وجه 3: اعراض مشهور از موثقه موجب سقوط حجیت آن شده و تعارض از بین می رود. مناقشه: این کبری صحیح نیست. وجه 4: اصلا مدلول دو روایت تنافی ندارند، چون ضمیر «غیره» به وضو بر می گردد چون اقرب است. مناقشه: محور کلام، «شیء» است. تخلص: پس روایت موثقه اجمال دارد لذا با صحیحه تعارض نمی کند. [7]