درس خارج فقه استاد سید محمدجواد شبیری

موضوع: فصل پنجم کتاب العدد /تکمله‌ی عروه /اقوال فقها در عده

خلاصه مباحث گذشته:

متن خلاصه ...

1- فصل پنجم از کتاب العددِ تکمله‌ی عروه

الفصل الخامس في جملة من المسائل المتعلقة بالعدة‌

1.1- مساله‌ی اولِ فصل پنجم

مسألة 1: إذا كان له زوجتان فطلق إحديهما معينة ثمّ نسي المعينة‌ فإن كان الطلاق بائنا أو رجعيا و لم يرد الرجوع وجب عليه اجتنابهما معا و ترتيب سائر أحكام الزوجية على كل منهما من النفقة و غيرها، و لا يجوز لهما التزويج بالغير إلا بالطلاق منه أو الموت و العدة، و إذا مات بعد الطلاق و لم يعلم المطلقة منهما وجب على كل منهما عدة الوفاة لأصالة بقاء كل منهما على الزّوجية إلى حين الموت و هي كافية لكل منهما بالنسبة إلى نفسه. و قد يقال: بوجوب الاحتياط على كل منهما إذا كانتا من ذوات الأقراء بأبعد الأجلين من عدة الطلاق و عدة الوفاة، كما انّهما لو كانتا حاملين أو إحداهما وجب أبعد الأجلين من الوضع و عدة الوفاة.

و فيه: منع وجوب الاحتياط بعد إجراء أصالة البقاء على الزوجية إلى حين الوفاة المستلزمة لكفاية عدتها[1] «و دعوى» كونها أصلا مثبتا «ممنوعة» كما أنّ «دعوى» أنّها معارضة بأصالة البقاء على حكم العدّة إلى اليقين بالفراغ، «مدفوعة» بأنّ الشك فيه مسبب عن الشك في وقوع الطلاق عليها و الأصل عدمه، فهو كما لو كانت واحدة و شك في طلاقها قبل الوفاة فإنّه لا إشكال في كفاية عدة الوفاة فيه. نعم إذا أراد الغير تزويجهما لا يجوز له مع كون كل منهما محلا لابتلائه إلّا بعد أبعد الأجلين لعلمه إجمالا بأحد الأمرين من الطلاق و الوفاة، و حينئذ يمكن أن يقال: بعدم جواز التزويج عليهما أيضا لأنّ عدم الجواز بالنسبة إلى أحد الزوجين يكفى لعدمه بالنسبة إلى الآخر هذا و لو كان الطلاق قبل الدخول قد يقال: بجريان أصل البراءة من العدة بالنسبة إلى كل منها.

و فيه: انّه لا يجوز لذات البعل التزويج بالغير إلّا بمحلل من طلاق أو موت و عدة، و إلّا فالأصل عدم تأثير العقد الواقع عليها، فاللازم عليهما الاحتياط بعدّة الوفاة في الصورة المفروضة أيضا. هذا مع الإغماض عن أنّ مقتضى الاستصحاب بقاء الزوجية بالنسبة إلى كل منهما و الّا فلا إشكال في وجوب عدة الوفاة على كل منهما و كفايتها كما في الصورة السابقة، كما أنّه لا فرق بين الطلاق قبل الدخول و بعده مع كونه بائنا من جهة أخرى مع الإغماض‌ عن الاستصحاب فلا وجه لتخصيصه الكلام بالطلاق قبل الدخول.[2]

مرحوم سید می فرماید: اگر مردی دو همسر داشته باشد و یکی از آن دو را به طور معین[3] طلاق دهد و سپس فراموش کند که کدام یک را طلاق داده است، اگر طلاق بائن باشد یا رجعی باشد اما قصد رجوع نداشته باشد، به مقتضای علم اجمالی مرد باید از هر دو اجتناب کند؛ زیرا علم دارد که یکی از این دو زن همسر او نیست و اجتناب از غیر زوجه واجب است؛ از طرفی علم اجمالی دارد که یکی از این دو زن، همسر اوست و باید نفقه‌ی او را بدهد؛ در نتیجه باید به هر دو نفقه بدهد.

از حقوق واجب زن، حق قسم و مباشرت در هر چهار ماه می باشد. در این صورت مرد علم اجمالی دارد که باید با یکی از این زن ها هر چهار ماه یک بار مباشرت کند و با یکی از زن ها نباید مباشرت کند. در واقع دوران امر بین محذورین است. در مورد حق قسم هم همین طور است. البته در مورد حق قسم اختلاف وجود دارد که آیا ابتدائا واجب است یا مشروط است و در صورتی که شبی را نزد یکی از همسرانش ماند، واجب می شود نزد دیگری نیز بماند. بنا بر مبنای دوم مشکلی به وجود نمی آید. اما اگر بگوییم حق قسم ابتدائا واجب است در این صورت دوران امر بین محذورین می شود. به نظر می رسد این مورد مشمول ادله‌ی قرعه شود؛ زیرا «القرعة لکل امر مشکل».

هیچ کدام از این دو زن حق ازدواج ندارد مگر آن که طلاق داده شود یا مرد بمیرد و پس از انقضاء عده ازدواج کند؛ زیرا استصحاب زوجیت جاری می شود.

اگر مرد پس از طلاق بمیرد و مطلقه مشخص نباشد، هر کدام از دو زن باید عده‌ی وفات نگه دارد؛ زیرا استصحاب زوجیت تا زمان وفات جاری است.

ممکن است گفته شود احتیاط، واجب است و هر کدام از دو زن ( در صورتی که ذات الاقراء[4] باشد) باید ابعد الاجلین از سه طهر و چهار ماه و ده روز را عده نگه دارد.

مرحوم سید اشکال می کند که با استصحاب زوجیت تا زمان وفات، زن زوجه به حساب می آید و باید عده‌ی وفات نگه دارد. استصحابی که جاری می شود اصل مثبت نیست؛ زیرا استصحاب، زوجیت را ثابت می کند و موضوع آیه‌ی عده‌ی وفات که زوجه می باشد، تام است: ﴿وَ الَّذينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَ يَذَرُونَ أَزْواجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْرا﴾[5]

همچنین استصحاب زوجیت تا حین موت با استصحاب اعتداد زن تا سپری شدن ابعد الاجلین معارض نیستند؛ زیرا استصحاب اعتداد زن اصل مسببی است و استصحاب زوجیت تا زمان موت بر آن مقدم است.

حکم این دو زن مانند جایی است که مرد یک زن دارد و مرد می میرد و زن شک می کند که مرد قبل از موت او را طلاق داده است یا خیر؛ در این صورت عده‌ی وفات کفایت می کند.

اگر مردی بخواهد با این دو زن ازدواج کند، علم اجمالی دارد که در مورد یکی از این دو زن عده‌ی اطول واجب بوده است، در نتیجه باید احتیاط کند و تا سپری شدن عده‌ی اطول ازدواجش جائز نیست.

در این صورت ممکن است گفته شود ازدواج بر این دو زن نیز جائز نیست؛ زیرا عدم جواز ازدواج مرد با این زنان، در عدم جواز ازدواج زن نیز کفایت می کند.

حال اگر طلاق قبل از دخول باشد، گفته شده است که برائت از عده در حق هر کدام از این دو زن جاری است.

مرحوم سید اشکال می کند که این زن قبلا ذات بعل بوده است، نمی دانیم عقدی که بر این زن واقع می شود، تاثیر می گذارد یا بی تاثیر است؟ برائت محکوم استصحاب ( اصالت الفساد) است، قبل از عقد، زوجیت نبود، پس از عقد نمی دانیم اثر عقد ( زوجیت) می آید یا نه، عدم زوجیت را استصحاب می کنیم. در نتیجه هر دو زن باید احتیاط کرده و تا انقضاء عده‌ی وفات ازدواج نکنند. البته این اشکال با صرف نظر از استصحاب زوجیت تا زمان موت زوج است.

سپس مرحوم سید می فرماید:

كما أنّه لا فرق بين الطلاق قبل الدخول و بعده مع كونه بائنا من جهة أخرى مع الإغماض‌ عن الاستصحاب فلا وجه لتخصيصه الكلام بالطلاق قبل الدخول

مرحوم سید می فرماید: بحث اختصاصی به عدم دخول ندارد؛ بلکه ملاک، طلاقِ بائن است.

به نظر می رسد مراد مرحوم سید مواردی است که طلاق، عده ندارد. گاهی با آن که طلاق بائن است؛ اما عده نیز واجب است؛ مانند طلاق سوم که بائن است؛ اما عده هم ثابت است[6] و شوهر حق رجوع ندارد. در چنین مواردی اصل برائت از عده جاری نمی شود.

مساله‌ی دوم و سوم را قبلا بحث کرده ایم. حال مساله‌ی چهارم را بیان می کنیم.

1.2- مساله‌ی چهارم فصل پنجم

مسألة 4: لا إشكال في عدم جواز وطئها للزوج في أيام عدّتها للوطء بالشبهة‌، و هل‌ يجوز له سائر الاستمتاعات أو لا؟ وجهان بل قولان، من أنّها لم تخرج عن الزّوجية و يحصل الغرض من العدّة و هو عدم اختلاط الأنساب بترك الوطء، و أما الاستمتاعات الأخر فلا دخل لها في ذلك، و من أن مقتضى العدة الاجتناب عنها مطلقا و هو الأحوط و إن كان الأول أقوى.[7]

این بحث در موسوعه‌ی مرحوم آقای خویی[8] و کتاب نکاح آیت الله والد[9] به تناسبِ بحث نظر به زوجه‌ی موطوئه به وطی به شبهه مطرح شده است.

مرحوم سید دو وجه در مساله ذکر کرده است که آیا فقط وطی جائز نیست و سایر استمتاعات جائز است یا هیچ استمتاعی جائز نیست؟

مرحوم آقای خویی برای عدم جواز مطلق استمتاعات به یک روایت تمسک می کند و یک روایت را نیز به عنوان موید ذکر می کند.

روایتی را که به آن استدلال می کند، روایت محمد بن مسلم است:

مُحَمَّدٌ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ وَ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلَيْنِ شَهِدَا عَلَى رَجُلٍ غَائِبٍ عِنْدَ امْرَأَةٍ أَنَّهُ طَلَّقَهَا فَاعْتَدَّتِ الْمَرْأَةُ وَ تَزَوَّجَتْ ثُمَّ إِنَّ الزَّوْجَ الْغَائِبَ‌ قَدِمَ‌ فَزَعَمَ[10] أَنَّهُ لَمْ يُطَلِّقْهَا وَ أَكْذَبَ نَفْسَهُ أَحَدُ الشَّاهِدَيْنِ فَقَالَ لَا سَبِيلَ لِلْأَخِيرِ عَلَيْهَا وَ يُؤْخَذُ الصَّدَاقُ‌ مِنَ الَّذِي شَهِدَ فَيُرَدُّ عَلَى الْأَخِيرِ وَ الْأَوَّلُ أَمْلَكُ بِهَا وَ تَعْتَدُّ مِنَ الْأَخِيرِ وَ لَا يَقْرَبْهَا الْأَوَّلُ حَتَّى تَنْقَضِيَ عِدَّتُهَا.[11]

مرحوم آقای خویی می فرماید: لَا يَقْرَبْهَا الْأَوَّلُ یعنی مرد نباید نزدیک زن شود؛ یعنی مطلق استمتاعات حرام است.

آیت الله والد می فرماید: لَا يَقْرَبْهَا الْأَوَّلُ می تواند کنایه از مباشرت باشد، چنان که در آیه‌ی ﴿ وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّى يَطْهُرْن ‌﴾[12] کنایه از مباشرت است.

اگر فرض کنیم که لَا يَقْرَبْهَا الْأَوَّلُ کنایه از مباشرت نباشد، استمتاعاتی که متوقف بر نزدیک شدن به زن می باشد، ممنوع است؛ مانند لمس و تقبیل. اما نگاه شهوانی کردن منافاتی با نزدیک نشدن ندارد و از دور هم می تواند نگاه شهوانی کند.[13]

مرحوم آقای خویی موثقه‌ی ابی بصیر را به عنوان موید ذکر می کند:

مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عَبْدِ الْحَمِيدِ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ وَ غَيْرِهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِي شَاهِدَيْنِ شَهِدَا عَلَى امْرَأَةٍ بِأَنَّ زَوْجَهَا طَلَّقَهَا أَوْ مَاتَ فَتَزَوَّجَتْ ثُمَّ جَاءَ زَوْجُهَا قَالَ‌ يُضْرَبَانِ‌ الْحَدَّ وَ يُضَمَّنَانِ الصَّدَاقَ لِلزَّوْجِ بِمَا غَرَّاهُ ثُمَّ تَعْتَدُّ وَ تَرْجِعُ إِلَى زَوْجِهَا الْأَوَّل‌[14]

مرحوم آقای خویی می فرماید: گر چه تَرْجِعُ إِلَى زَوْجِهَا الْأَوَّل با واو به تَعْتَدُّ عطف شده است؛ اما ظاهرش این است که رجوع به زوجه پس از انقضاء عده است و قبل از آن رجوع جائز نیست و نمی تواند از زوجه استمتاع ببرد.

آیت الله والد می فرماید: آن چه متوقف بر انقضای عده است، رجوعی است که بتواند هر گونه تصرفی در زن بکند. چنین رجوعی متوقف بر انقضاء عده است؛ اما رجوعی که در آن جواز مباشرت نباشد، از این روایت استفاده نمی شود.

روایاتی که در بحث وطی به شبهه وجود دارد، منحصر در این دو روایت نمی باشد. روایات دیگری وجود دارد که در بعضی از آن ها مضمون روایت ابی بصیر به صورت روشن تری وارد شده است. یکی از این روایات، صحیحه‌ی محمد بن مسلم است:

رَوَى الْعَلَاءُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلَيْنِ نَكَحَا امْرَأَتَيْنِ فَأُتِيَ هَذَا بِامْرَأَةِ هَذَا وَ هَذَا بِامْرَأَةِ هَذَا قَالَ تَعْتَدُّ هَذِهِ مِنْ هَذَا وَ هَذِهِ مِنْ هَذَا ثُمَ‌ تَرْجِعُ‌ كُلُ‌ وَاحِدَةٍ إِلَى زَوْجِهَا[15]

تَرْجِعُ با ثم به تَعْتَدُّ عطف شده است.

صحیحه‌ی حلبی نیز چنین مضمونی دارد:

عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ‌ رَجُلَيْنِ‌ نَكَحَا امْرَأَتَيْنِ فَأُتِيَ هَذَا بِامْرَأَةِ ذَا وَ أُتِيَ هَذَا بِامْرَأَةِ ذَا قَالَ تَعْتَدُّ هَذِهِ مِنْ هَذَا وَ هَذِهِ مِنْ هَذَا ثُمَّ يَرْجِعُ كُلُّ وَاحِدَةٍ مِنْهُنَّ إِلَى زَوْجِهَا وَ قَالَ فِي رَجُلٍ يَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَيَقُولُ لَهَا أَنَا مِنْ بَنِي فُلَانٍ فَلَا يَكُونُ كَذَلِكَ قَالَ تَفْسَخُ النِّكَاحَ أَوْ قَالَ تَرُدُّ النِّكَاحَ.[16]

روایت جمیل بن صالح نیز مضمونی مشابه دارد:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي‌ أُخْتَيْنِ‌ أُهْدِيَتَا إِلَى أَخَوَيْنِ فِي لَيْلَةٍ فَأُدْخِلَتِ امْرَأَةُ هَذَا عَلَى هَذَا وَ أُدْخِلَتِ امْرَأَةُ هَذَا عَلَى هَذَا قَالَ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا الصَّدَاقُ بِالْغِشْيَانِ وَ إِنْ كَانَ وَلِيُّهُمَا تَعَمَّدَ ذَلِكَ أُغْرِمَ الصَّدَاقَ وَ لَا يَقْرَبُ وَاحِدٌ مِنْهُمَا امْرَأَتَهُ حَتَّى تَنْقَضِيَ الْعِدَّةُ فَإِذَا انْقَضَتِ الْعِدَّةُ صَارَتْ كُلُّ وَاحِدَةٍ مِنْهُمَا إِلَى زَوْجِهَا بِالنِّكَاحِ الْأَوَّلِ قِيلَ لَهُ فَإِنْ مَاتَتَا قَبْلَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ قَالَ فَقَالَ يَرْجِعُ الزَّوْجَانِ بِنِصْفِ الصَّدَاقِ عَلَى وَرَثَتِهِمَا وَ يَرِثَانِهِمَا الرَّجُلَانِ قِيلَ فَإِنْ مَاتَ الرَّجُلَانِ وَ هُمَا فِي الْعِدَّةِ قَالَ تَرِثَانِهِمَا وَ لَهُمَا نِصْفُ الْمَهْرِ الْمُسَمَّى وَ عَلَيْهِمَا الْعِدَّةُ بَعْدَ مَا تَفْرُغَانِ مِنَ الْعِدَّةِ الْأُولَى تَعْتَدَّانِ عِدَّةَ الْمُتَوَفَّى عَنْهَا زَوْجُهَا.[17]

وَ لَا يَقْرَبُ وَاحِدٌ مِنْهُمَا امْرَأَتَهُ حَتَّى تَنْقَضِيَ الْعِدَّةُ مشابه روایتی است که مرحوم آقای خویی به آن استدلال کرده بود.

حال باید ببینیم از بین استظهار مرحوم آقای خویی و استظهار آیت الله والد کدام یک صحیح است؟

ممکن است گفته شود، از این که رجوع، موضوع قرار داده شده است، استفاده نمی شود که مطلق استمتاعات ممنوع باشد؛ بلکه از آن استفاده می شود که جائز نیست یا واجب نیست زن قبل از عده خودش را در اختیار مرد و تحت سلطه‌ی مرد قرار دهد. در واقع به دلیل این که زمینه‌ی مباشرت وجود دارد، شارع ممنوع کرده است ( یا وجوبش را برداشته است) که زن خودش را در اختیار مرد قرار دهد. از این مطلب استفاده نمی شود که استمتاع مرد جائز نیست. اگر زن در اختیار مرد نباشد؛ اما مرد به خانه‌ی زن برود و تقبیل کند[18] ، اشکالی ندارد. در جایی که مرد بر زن تسلط نداشته باشد، ترجع صدق نمی کند. نهایتا از روایات این مطلب استفاده می شود که زن جائز ( واجب) نیست خودش را در اختیار مرد قرار دهد. ممکن است گفته شود حتی در جایی که زن یقین دارد، شوهر مباشرت نمی کند، شارع به دلیل حکمت حکم، نفس مراجعه‌ی زن به خانه‌ی شوهر و تحت سلطه‌ی شوهر قرار گرفتن را جائز ( واجب) ندانسته است. از این مطلب استفاده نمی شود که استمتاعات دیگر جائز نباشد، ممکن است سایر استمتاعات جائز باشد.

ظاهر ترجع این است که زن جائز ( واجب) نیست خودش را در اختیار شوهر قرار دهد. اما استمتاعاتی که بدون آن که زن خودش را در اختیار شوهر قرار دهد، امکان آن استمتاعات وجود دارد، اشکال ندارد. یعنی مرد می تواند به خانه‌ی زن رفته و تقبیل و لمس کند.

لَا يَقْرَبْهَا نیز ظهوری در حرمت سایر استمتاعات ندارد؛ زیرا ممکن است کنایه از مباشرت باشد.

ممکن است قول میانه ای را قائل شد به این بیان که جائز ( واجب[19] ) نیست زن در اختیار شوهر قرار بگیرد و به خانه‌ی شوهر برود؛ اما استمتاعی که بدون تسلط مرد باشد، دلیل بر حرمت آن وجود ندارد و اصل برائت، اقتضای عدم حرمت می کند.