99/09/30
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: زوج مفقود /عده‌ی وفات /اقوال فقها در عده
خلاصه مباحث گذشته:
در جلسه‌ی گذشته در مورد مراد از «ولی زوج مفقود» توضیح داده و گفتیم ولی، قائم مقام شخص و کسی که امور شخص را عهده دار است، می باشد. شخصی که به خاطر رفعت مقام یا پایین بودن مقامش نمی تواند در امورش اقدام کند، قائم مقامی دارد که ولی شخص به حساب می آید.
اگر شارع مقدس در موردی، ولی را مشخص کرده باشد، متبع است؛ مثلا در مورد صبی و مجنون، پدر و جد پدری را ولی قرار داده است؛ همچنین در مورد تزویج باکره، اجازه‌ی پدر یا جد پدری را معتبر دانسته است. در تجهیز میت، شوهر و پس از او «اولی الناس بالمیراث» ولی هستند. در قضای نماز و روزه‌ی میت، پسر بزرگ تر، ولی قرار داده شده است.
اگر در موردی شارع ولی را مشخص نکرده باشد، در صورتی که شخص وکیل داشته باشد، او عهده دار امورش می باشد. اگر وکیل نداشته باشد و عرف خاصی بین آن ها وجود داشته باشد؛ مثلا در آن عرف، پسر بزرگ تر عهده دار امور شخص می شود، همان پسر بزرگ تر ولی خواهد بود؛ اما اگر عرف خاصی نباشد و نیاز باشد که برای رسیدگی به اموالش حاکم شرع دخالت کند، شخصی را به عنوان ولی او انتخاب می کند.
برای «اقرب الناس» که در کلام سید محمد سعید حکیم آمده است و همچنین برای «پدر یا جد پدری» که در کلام آقای سیستانی وارد شده است، نمی توان دلیلی اقامه کرد.
مسألة 23: لو أنفق الولي أو الحاكم عليها من مال الزوج ثم تبين موته قبل هذا تكون ضامنة، و لا وجه لما في المسالك من عدم ضمانها للأمر به شرعا و كونها محبوسة لأجله لأنّ ذلك لا ينفع في نفى الضمان كما في سائر المقامات.
این مساله محل تامل است. ممکن است گفته شود اطلاق مقامی صحیحه‌ی برید ( فَإِنْ كَانَ لَهُ مَالٌ أُنْفِقَ عَلَيْهَا-حَتَّى يُعْلَمَ حَيَاتُهُ مِنْ مَوْتِهِ) اقتضا می کند که زن ضامن نباشد؛ زیرا اگر ضمان ثابت بود باید ذکر می شد. از طرفی ممکن است به عموماتی مثل قاعده‌ی «من اتلف» اکتفا شده باشد.
مسألة 24: يجوز لها اختيار البقاء على الزوجية بعد رفع الأمر إلى الحاكم و تحقق الفحص و انقضاء الأجل إذا كان قبل الطلاق، فلا يلزم عليها اختيار الطلاق أو قبل أمر الحاكم بالاعتداد على القول بكفايته، و أمّا إذا كان بعد الطلاق فليس لها ذلك، و أمّا بعد أمر الحاكم فإشكال و إن كان لا يبعد جوازه إذا كان قبل الشروع في العدة.[1]
اگر زن به حاکم شرع مراجعه کند و فحص انجام شود و چهار سال سپری شود، قبل از طلاق، زن می تواند صبر کند و بقاء بر زوجیت را انتخاب کند، در این صورت ملزم به طلاق نمی شود.
اطلاق صحیحه‌ی برید عَنِ الْمَفْقُودِ كَيْفَ يُصْنَعُ بِامْرَأَتِهِ قَالَ مَا سَكَتَتْ عَنْهُ وَ صَبَرَتْ يُخَلَّى عَنْهَا اقتضا می کند مادامی که سکوت کند، به حال خود واگذاشته می شود و بر زوجیت باقی می ماند؛ یعنی حتی اگر پس از رفع به حاکم سکوت کرده و صبر کند، به حال خود واگذاشته می شود و زوجیت باقی است.
أو قبل أمر الحاكم بالاعتداد على القول بكفايته
در صحیحه‌ی[2] سماعه که فرموده است: أَمَرَهَا أَنْ تَعْتَدَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً گر چه سکوت زن را مطرح نکرده است؛ اما تناسبات حکم و موضوع اقتضا می کند، امر حاکم به اعتداد، حقی برای زوجه است که می تواند از حاکم درخواست کند تا امر به اعتداد کند و صرف در خواست فحص از شوهر باعث نمی شود که ملزم به طلاق شود؛ در نتیجه اگر پس از فحص سکوت کند و درخواست طلاق نکند، به حال خود واگذاشته می شود.
سپس مرحوم سید یزدی می فرماید: اما پس از طلاق نمی تواند بقای بر زوجیت را برگزیند.
پس از امر حاکم به اعتداد اشکال وجود دارد که آیا زن می تواند پس از امر حاکم به اعتداد، بقای زوجیت را انتخاب کند؟ اگر قبل از شروع عده باشد، بعید نیست که گفته شود می تواند بقای بر زوجیت را انتخاب کند. تعبیر موثقه‌ی سماعه چنین است: فَإِنْ قَدِمَ زَوْجُهَا بَعْدَ مَا تَنْقَضِي عِدَّتُهَا فَلَيْسَ لَهُ عَلَيْهَا رَجْعَةٌ وَ إِنْ قَدِمَ وَ هِيَ فِي عِدَّتِهَا أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً فَهُوَ أَمْلَكُ بِرَجْعَتِهَا.[3]
معنای روایت این است که با شروع عده، زوجیت منقضی می شود و مانند طلاق رجعی، شوهر می تواند رجوع کند.
دلیلی نداریم نفس دستور و امر حاکم به عده، موجب شروع عده شود؛ بلکه زن می تواند خودش را معتده قرار دهد و همچنین می تواند بقای زوجیت را انتخاب کند.
مسألة 25: إذا وجد من ينفق عليها بعد تمام الفحص و انقضاء الأجل أو في أثنائه فمقتضى القاعدة أنّه لا يجب عليها البقاء و الصبر، فالإنفاق الموجب للصبر إنّما هو إذا كان قبل الرّفع و ضرب الأجل، لكن قد عرفت انّ ظاهر خبر بريد و خبر أبي الصباح وجوب الصبر، و هو مشكل لمنافاته لسائر الأخبار.[4]
مرحوم سید در مسائل قبلی فرمود که در صورت انفاق متبرع زن باید صبر کند.
گفتیم این مطلب روشن نیست، آقای سیستانی نیز تصریح کردند که انفاق متبرع کفایت نمی کند. از کلمات معاصرین دیگر مثل آقای خویی استفاده می شود که در صورت انفاق ولی، زن باید صبر کند.
در این مساله می فرماید: کسی که انفاقش در وجوب صبر بر زن اثر دارد، اگر پس از فحص و انقضاء اجل یا در اثناء فحص و انقضاء اجل بخواهد انفاق کند، مقتضای قاعده این است که صبر و بقای بر زوجیت بر زن واجب نیست. ظاهرا مرحوم سید به لا ضرر تمسک می کند؛ بنابراین وجوب صبر و بقای بر زوجیت خلاف قاعده‌ی لا ضرر می باشد. در جایی که قبل از فحص انفاق صورت گیرد، از این اصل خارج شده است؛ اما دلیلی نداریم بقیه صور از تحت این قاعده خارج شده باشد.
سپس می فرماید: ظاهر خبر برید و ابی الصباح وجوب صبر است؛ یعنی اگر پس از فحص و گذشت چهار سال انفاق صورت گیرد، زن باید صبر کند.
عَلِيٌّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمَفْقُودِ كَيْفَ يُصْنَعُ بِامْرَأَتِهِ قَالَ مَا سَكَتَتْ عَنْهُ وَ صَبَرَتْ يُخَلَّى عَنْهَا فَإِنْ هِيَ رَفَعَتْ أَمْرَهَا إِلَى الْوَالِي أَجَّلَهَا أَرْبَعَ سِنِينَ ثُمَّ يَكْتُبُ إِلَى الصُّقْعِ الَّذِي فُقِدَ فِيهِ فَلْيُسْأَلْ عَنْهُ فَإِنْ خُبِّرَ عَنْهُ بِحَيَاةٍ صَبَرَتْ وَ إِنْ لَمْ يُخْبَرْ عَنْهُ بِشَيْ‌ءٍ حَتَّى تَمْضِيَ الْأَرْبَعُ سِنِينَ دُعِيَ وَلِيُّ الزَّوْجِ الْمَفْقُودِ فَقِيلَ لَهُ هَلْ لِلْمَفْقُودِ مَالٌ فَإِنْ كَانَ لَهُ مَالٌ أُنْفِقَ عَلَيْهَا-حَتَّى يُعْلَمَ حَيَاتُهُ مِنْ مَوْتِهِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ قِيلَ لِلْوَلِيِّ أَنْفِقْ عَلَيْهَا فَإِنْ فَعَلَ فَلَا سَبِيلَ لَهَا إِلَى أَنْ تَتَزَوَّجَ وَ إِنْ لَمْ يُنْفِقْ عَلَيْهَا أَجْبَرَهُ الْوَالِي عَلَى أَنْ يُطَلِّقَ تَطْلِيقَةً فِي اسْتِقْبَالِ الْعِدَّةِ وَ هِيَ طَاهِرٌ فَيَصِيرُ طَلَاقُ الْوَلِيِّ طَلَاقَ الزَّوْجِ فَإِنْ جَاءَ زَوْجُهَا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَنْقَضِيَ عِدَّتُهَا مِنْ يَوْمَ طَلَّقَهَا الْوَلِيُّ فَبَدَا لَهُ أَنْ يُرَاجِعَهَا فَهِيَ امْرَأَتُهُ وَ هِيَ عِنْدَهُ عَلَى تَطْلِيقَتَيْنِ فَإِنِ انْقَضَتِ الْعِدَّةُ قَبْلَ أَنْ يَجِي‌ءَ أَوْ يُرَاجِعَ فَقَدْ حَلَّتْ لِلْأَزْوَاجِ وَ لَا سَبِيلَ لِلْأَوَّلِ عَلَيْهَا[5]
مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي امْرَأَةٍ غَابَ عَنْهَا زَوْجُهَا أَرْبَعَ سِنِينَ وَ لَمْ يُنْفَقْ عَلَيْهَا وَ لَا يُدْرَى أَ حَيٌّ هُوَ أَمْ مَيِّتٌ أَ يُجْبَرُ وَلِيُّهُ عَلَى أَنْ يُطَلِّقَهَا قَالَ نَعَمْ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلِيٌّ طَلَّقَهَا السُّلْطَانُ قُلْتُ فَإِنْ قَالَ الْوَلِيُّ أَنَا أُنْفِقُ عَلَيْهَا قَالَ فَلَا يُجْبَرُ عَلَى طَلَاقِهَا قَالَ قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ قَالَتْ أَنَا أُرِيدُ مِثْلَ مَا تُرِيدُ النِّسَاءُ وَ لَا أَصْبِرُ وَ لَا أَقْعُدُ كَمَا أَنَا قَالَ لَيْسَ لَهَا ذَلِكَ وَ لَا كَرَامَةَ إِذَا أَنْفَقَ[6] عَلَيْهَا[7]
سپس مرحوم سید می فرماید: و هو مشكل لمنافاته لسائر الأخبار
مشخص نیست مراد سید یزدی از سایر اخبار چیست. یکی از روایات صحیحه‌ی حلبی است:
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنِ الْمَفْقُودِ فَقَالَ الْمَفْقُودُ إِذَا مَضَى لَهُ أَرْبَعُ سِنِينَ بَعَثَ الْوَالِي أَوْ يَكْتُبُ إِلَى النَّاحِيَةِ الَّتِي هُوَ غَائِبٌ فِيهَا فَإِنْ لَمْ يُوجَدْ لَهُ أَثَرٌ أَمَرَ الْوَالِي وَلِيَّهُ أَنْ يُنْفِقَ عَلَيْهَا فَمَا أَنْفَقَ عَلَيْهَا فَهِيَ امْرَأَتُهُ قَالَ قُلْتُ فَإِنَّهَا تَقُولُ فَإِنِّي أُرِيدُ مَا تُرِيدُ النِّسَاءُ قَالَ لَيْسَ ذَلِكَ لَهَا وَ لَا كَرَامَةَ فَإِنْ لَمْ يُنْفِقْ عَلَيْهَا وَلِيُّهُ أَوْ وَكِيلُهُ أَمَرَهُ أَنْ يُطَلِّقَهَا فَكَانَ ذَلِكَ عَلَيْهَا طَلَاقاً وَاجِباً.[8]
در این روایت نیز انفاق پس از چهار سال می باشد.
روایت دیگر صحیحه‌ی سماعه می باشد:
عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَفْقُودِ فَقَالَ إِنْ عَلِمَتْ أَنَّهُ فِي أَرْضٍ فَهِيَ مُنْتَظِرَةٌ لَهُ أَبَداً حَتَّى تَأْتِيَهَا مَوْتُهُ أَوْ يَأْتِيَهَا طَلَاقُهُ وَ إِنْ لَمْ تَعْلَمْ أَيْنَ هُوَ مِنَ الْأَرْضِ كُلِّهَا وَ لَمْ يَأْتِهَا مِنْهُ كِتَابٌ وَ لَا خَبَرٌ فَإِنَّهَا تَأْتِي الْإِمَامَ فَيَأْمُرُهَا أَنْ تَنْتَظِرَ أَرْبَعَ سِنِينَ فَيُطْلَبُ فِي الْأَرْضِ فَإِنْ لَمْ يُوجَدْ لَهُ أَثَرٌ حَتَّى تَمْضِيَ الْأَرْبَعُ سِنِينَ أَمَرَهَا أَنْ تَعْتَدَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً ثُمَّ تَحِلُّ لِلرِّجَالِ فَإِنْ قَدِمَ زَوْجُهَا بَعْدَ مَا تَنْقَضِي عِدَّتُهَا فَلَيْسَ لَهُ عَلَيْهَا رَجْعَةٌ وَ إِنْ قَدِمَ وَ هِيَ فِي عِدَّتِهَا أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً فَهُوَ أَمْلَكُ بِرَجْعَتِهَا.[9]
در این روایت بحث انفاق وجود ندارد.
در نتیجه کلام مرحوم سید ( و هو مشكل لمنافاته لسائر الأخبار) مبتلا به اشکال است.
مسألة 26: قد عرفت أنّه يجوز لها أنّ تختار الصبر و البقاء على الزوجية بعد الفحص و انقضاء المدة، و حينئذ لو اختارت البقاء يجوز لها العدول عنه إلى اختيار الطلاق، فلا تكون ملزمة بذلك و لو عدلت لا يلزم تجديد الفحص و ضرب الأجل بل تكتفي بالأول.[10]
اگر زنی پس از فحص و انقضاء مدت، بقای بر زوجیت را برگزید و سپس پشیمان شود، می تواند طلاق را اختیار کند؛ به عبارت دیگر تخییر، بدوی[11] نمی باشد و استمراری است. استمراری بودن، طبق قاعده می باشد و وجهی ندارد یک طرف تعین یابد.
حال اگر پس از بقای بر زوجیت، تصمیم به طلاق گرفت، فحص و ضرب الاجل مجدد لازم نیست. اطلاق ادله اقتضا می کند که فحص و ضرب الاجل سابق کفایت کند.
مسألة 27: بناء على اشتراط الطلاق في جواز التزويج، الظاهر انّ العدة عدة الطلاق
و إن كانت بقدر عدة الوفاة و حينئذ فيكون الطلاق رجعيا و تستحق النفقة في أيّامها و إذا ماتت يرثها الزوج كما أنّه إذا تبين موته فيها ترثه و لا حداد عليها، و أمّا على القول بعدم اشتراطه و كفايت أمر الحاكم بالاعتداد من دون طلاق فيشكل الحكم بالتوارث، إلّا إذا تبين الحال فيحكم بمقتضاه من إرثه منها أو إرثها منه و في وجوب الحداد إشكال و كذا في انعتاق أم ولده و مدبره و غير ذلك من الأحكام المترتبة على الموت، هذا و لو مات أحدهما بعد العدة فلا إشكال في عدم الإرث بناء على اشتراط الطلاق، بل و كذا بناء على عدم اشتراطه و كفاية أمر الحاكم بالاعتداد.
لما: في موثق سماعة من قوله (ع): فإن قدم زوجها بعد ما تنقضي عدتها فليس له عليها رجعة. فإنّ مقتضاه انقطاع العصمة بينهما إذا كان حيّا فمع الموت بالأولى.[12]
دو مبنا در انقطاع زوجیت زن از شوهر مفقود وجود دارد:
1. ولی زوج یا حاکم شرع باید زن را طلاق دهد.
2. حاکم شرع می تواند مستقیما به زن امر کند که عده نگه دارد و همین امر حاکم باعث می شود زن بتواند عده نگه دارد.
اگر در جواز تزویج زن، طلاق را لازم بدانیم؛ یعنی مبنای اول را بپذیریم، عده‌ی زن، عده‌ی طلاق خواهد بود، گر چه به مقدار عده‌ی وفات است.
از بعضی ادله استفاده می شود که طلاق لازم است و از بعضی ادله استفاده می شود که مدت عده چهار ماه و ده روز باشد.[13] جمع بین این ادله به این صورت است که هر کدام به واسطه‌ی دیگری تقیید شود.
ظاهر ادله این است که عده در این بحث، عده‌ی طلاق است و به همان مقدار می باشد؛ اما صریح روایت سماعه که مدت عده را چهار ماه و ده روز بیان کرده است، باعث می شود، در مورد مدت عده از ظاهر آن روایات رفع ید کنیم؛ بنابراین عده در این مورد عده‌ی طلاق است؛ اما مدت آن چهار ماه و ده روز می باشد. در نتیجه این طلاق، رجعی می باشد. در تعبیر روایت برید نیز روشن است که طلاق، رجعی می باشد:
وَ إِنْ لَمْ يُنْفِقْ عَلَيْهَا أَجْبَرَهُ الْوَالِي عَلَى أَنْ يُطَلِّقَ تَطْلِيقَةً فِي اسْتِقْبَالِ الْعِدَّةِ وَ هِيَ طَاهِرٌ فَيَصِيرُ طَلَاقُ الْوَلِيِّ طَلَاقَ الزَّوْجِ فَإِنْ جَاءَ زَوْجُهَا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَنْقَضِيَ عِدَّتُهَا مِنْ يَوْمَ طَلَّقَهَا الْوَلِيُّ فَبَدَا لَهُ أَنْ يُرَاجِعَهَا فَهِيَ امْرَأَتُهُ وَ هِيَ عِنْدَهُ عَلَى تَطْلِيقَتَيْنِ
وَ هِيَ عِنْدَهُ عَلَى تَطْلِيقَتَيْنِ یعنی یک طلاق داده شده و دو طلاق دیگر باقی مانده است.
حال که طلاقش، طلاق رجعی است، همه‌ی احکام آن جاری می شود. از جمله این که زن در ایام عده مستحق نفقه است و اگر بمیرد، زوج از او ارث می برد؛ زیرا مطلقه‌ی رجعیه در حکم زوجه است ( و یا طبق مبنای دیگر حقیقتا زوجه است)، همچنین اگر مشخص شود در ایام عده مرد از دنیا رفته است، زن از او ارث می برد. همچنین حداد بر او واجب نیست.
اما اگر در جواز تزویج زن، طلاق را لازم ندانیم و امر حاکم به اعتداد را کافی بدانیم؛ یعنی مبنای دوم را بپذیریم، نمی توان به توارث حکم کرد.
إلّا إذا تبين الحال باید مربوط به قبل از شروع عده باشد که اگر مشخص شود مرد از دنیا رفته است، زن از او ارث می برد. زیرا این عده، عده‌ی وفات خاصی است که رجوع در آن وجود دارد و با شروع عده، زوجیت منفسخ می شود و دلیل نداریم در هر عده‌ی رجعی شوهر از زن ارث ببرد.
ممکن است مراد از إلّا إذا تبين الحال این باشد که شوهر زن را طلاق داده باشد؛ یعنی به این صورت باشد: إلّا إذا تبين الطلاق
در هر صورت عبارت واضح نیست.
عده ای که نازل منزله‌ی عده‌ی وفات است، وجهی ندارد حداد در آن واجب باشد و اصالة البرائة جاری می شود؛ زیرا در این بحث، ادله فقط حکم خاص عده‌ی وفات را ثابت کرده اند و بر سایر احکام دلیلی نداریم.