درس خارج فقه استاد سیدجواد شبیری
96/07/18
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : خلاصه بحث جلسه گذشته
آقایان میفرمایند جدّ أَبی وقتی که با برادر همراه باشد به منزله أَخ أَبی است و جدّ اُمّی اگر با برادر همراه باشد به منزله أخ اُمّی است. آقای سید محمد سعید حکیم میفرماید نه، جد چه أبی باشد و چه امّی، به منزله أخ أبی است. ایشان به اطلاق بعضی از روایات که جدّ را مطلق گذاشته تمسّک کرده و گفته به منزله أخ أبی است. ما عرض کردیم مراد از جدّ در این روایات جدّ أبی است.
استدلالات بر اراده جدّ أبی
من فهرستوار استدلالاتی که در این مورد هست را عرض میکنم و نسبت به بعضی که نیاز به توضیح دارد بیشتر شرح میدهم. وجوه مختلفی برای این که مراد از جد در این روایات جدّ أبوینی یا جدّ أبی است میتوان ذکر کرد.
انصراف
یکی این که تعبیرات أخ، اخت، جدّ، جدّه، عمّ، عمّه، خال، خاله و... به طور عام انصراف به أبوینی دارد و البته در باب ارث أبی هم حکم أبوینی را دارد. پارسال ذیل روایت سلمه بن محرز بحثش گذشت.
کلام فقهای خاصه و عامه
دوم این که در خصوص مسئله اجتماع جدّ و إخوه، در کلمات فقهای خاصّه و عامّه، فقهایی که معاصر ائمه: بودهاند و فقهای قدمای اصحاب امام 7 مثل یونس و فضل بن شاذان، مراد از تعبیر جدّ، جدّ أبوینی یا أبی بوده است. البته جدّ أبوینی تعبیر قشنگی نیست، مراد جدّ أبی است.
پاسخ سؤال: در خال، خاله و همه اینها میآید. بحث آنها قبلاً گذشت. یعنی این خال برادر أبوینی مادر باید باشد. میگوییم انصراف دارد برادر أبوینی مادر است نه برادر امّی مادر. دایی از خویشاوندان مادر است ولی بحث این است که اخوّتی که مثلاً بین پدر شخص و برادرش هست این خویشاوندی باید أبوینی باشد یا أبی تنها باشد.
ناظر بودن روایات به فتاوای عامه
نکته سوم این است که با دقت در خود روایات بحث و لحن آنها روشن میشود که ناظر به فتاوای عامه در این مسئله است. با نگاه به بعضی از روایاتی که در مورد إخوه امّی با جدّ اجتماع دارند میبینید که تأکید روایت روی این است که إخوه امّی همراه جد ارث میبرند و بر اصل ارث بردن إخوه امّی همراه با جد تأکید شده است. ولی در جایی که إخوه أبوینی یا أبی باشند بحث این است که آن جد همراه إخوه ابی ارث میبرد و روی مقدار ارث تأکید میکند. در إخوه امّی تکیه روی ارث بردن إخوه امّی است. لحن روایات کاملاً متفاوت است. فتواهای عامه در اینجا را عرض کردیم و گفتیم که عامه میگویند جدّ امّی اصلاً ارث نمیبرد. اگر إخوه امّی با جد أبی همراه باشند، اخوه امّی ارث نمیبرند. اما اگر إخوه أبی و جدّ أبی با هم باشند، این که جدّ ارث میبرد مسلّم است ولی مقدارش مورد بحث است. اولاً بحث است که إخوه أبی همراه جدّ ارث میبرد یا خیر و ثانیاً اختلاف شدیدی در مقدارش هست که بعداً اشاره میکنم.
پاسخ سؤال: اصل ارث بردن جدّ در میان اهل تسنن مسلم است و روی مقدار آن بحث دارند. اینکه إخوه أبی ارث میبرند یا خیر، مورد اختلاف است. بعضی میگویند اگر إخوه أبی همراه با جدّ أبی باشند اصلاً ارث نمیبرند، ولی نزد کسانی که قائلند همراه با جدّ أبی إخوه أبی هم ارث میبرند، نحوه ارث بردن از طریق جدّ تعیین میشود و بعد میگویم به چه شکل است.
عبارتهایی را از روایات آوردیم. حالا عبارتهای دیگری را هم از یکی از این روایات عرض میکنم.
کلام مرحوم شیخ در خلاف
ابتدا عبارت خلاف را میخوانم.[1]
الجدّ یقاسم الإخوه و يكون كواحد منهم بالغا ما بلغوا، مراد جدّ أبی است و إخوه أبی
و قال الشافعي يدفع الى الجد ما هو خير له من المقاسمة، أو ثلث جميع المال.
نگاه میکنیم که اگر جد را به منزله یکی از إخوه قرار بدهیم سهمش بیشتر است یا اینکه ثلث کلّ مال را بدهیم.
و به قال في الصحابة ابن مسعود و زيد بن ثابت
در مغنی ابن قدامه عبارت زید بن ثابت را این طور نقل کرده است:[2]
اذا کان اخوه و اخوات و جدّ قاسمهم الجدّ بمنزله أخ
جدّ شریک است به منزله یک برادر
حتّی یکون الثلث خیراً فاذا کان الثلث خیراً له اعطی ثلث جمیع المال.
تا وقتی که ثلث برایش بهتر باشد. حد مقاسمه این است که ثلث برایش بهتر باشد
و روي عن علي عليه السلام ثلاث روايات: إحداها: أنه يدفع الى الجد السدس أو المقاسمة، فإن كانت المقاسمة خيرا له من السدس فالمقاسمة، و إلا فالسدس و الثانية: للجد المقاسمة أو السبع و الثالثة: المقاسمة أو الثمن.
قول اول یک ششم یا مقاسمه است، قول بعدی یک هفتم یا مقاسمه است و قول دیگر یک هشتم یا مقاسمه است، هر کدام بهتر بود.
و روي عنه أنه قال في سبعة إخوة و جد «هو كأحدهم» و هذه الرواية تدل على مذهبنا، و ذهب أبو موسى الأشعري، و عمران بن حصين إلى أن للجد المقاسمة أو نصف السدس.
یک دوازدهم. این اقوال مختلف در این مسئله است. این هم به تعداد برادران بستگی دارد و هر چه تعداد برادران بیشتر باشد سهم مقاسمه بیشتر می شود.
روایتی درباره تعداد برادرها
در برخی روایات تکیه دارد که تعداد برادرها هر چند نفر باشند فرقی ندارد. مقاسمه ناظر به همین بحثهایی است که در اینها هست. از جمله این روایت 44902، 36 باب را ملاحظه فرمایید:[3]
ابن أذينة عن زرارة و بكير و الفضيل و محمّد و بريد عن أحدهما 8قال: إنّ الجدّ مع الإخوة من الأب يصير مثل واحد من الإخوة ما بلغوا
اولاً حکم جد و مقدار جد را تعیین میکند و به إخوه کار ندارد، هر مقدار باشند،
قلت رجل ترك أخاه لأبيه و أمّه و جدّه أو قلت ترك جدّه و أخاه لأبيه و أمّه
حالا جدّه را زودتر آوردهاند یا أخاه لأبیه را، راوی میگوید نمیدانم و یادم نیست.
قال المال بینهما و ان کانا اخوین أو مائه ألف
صد هزار برادر هم باشند
فله نصیب مثل واحدٍ من الإخوه
این مثال صد هزار برای این است که تأکید کند دقیقاً تعداد هیچ دخالتی در این ندارد.
پاسخ سؤال: اصلاً جای این جور حرف زدن نیست. جای این است که بگوید جدّ امّی ارث میبرد.
اینها در مقام دفع دخل مقدّر است و حرفهایی که هست را دارد رد میکند. آن حرفی که وجود دارد و این دارد رد میکند چیست؟ کاهی بحث سر این است که می خواهد چیزی فرضی را رد کند، این جور نیست. اینها ناظر به فضای موجود است.
پاسخ سؤال: تعداد دخالت ندارد. تأکید در جایی است که نسبت به این تعداد حرفی باشد.
بعد آخر روایت میگوید:
قال زرارة هذا ممّا لا يؤخذ عليّ فيه قد سمعته من أبيه و منه قبل ذلك و ليس عندنا في ذلك شكّ و لا اختلاف.
مسئله اجماعی است و هیچ اختلافی هم نزد شیعه در این مسئله نیست.
روایاتی که جد و اخوه را مطلق آوردهاند
مطلب چهارم این است که دستهای از روایات داریم که جدّ و إخوه را هیچ قید نزده که این روایات خیلی هم زیاد است. بیشترین روایات ما از این سنخ است. در مورد این روایات به چند وجه ما تمسّک داریم ولی فعلاً اجمال قضیه این است که یا مراد از این جدّ و إخوه این است که جدّ امّی به منزله أخ امّی و جدّ أبی به منزله أخ أبی باشد، اگر این باشد خوب است. یا آن جور که ما میگوییم که در این روایات هم جدّ منصرف به أبی است و هم أخ، این هم خوب است. ولی اگر بگوییم مراد از أخ أخ أبی است ولی جدّ اعم از أبی و امّی است، خیلی مستبعد است که این روایات این گونه باشند. این خودش کاشف از این است که یکی از این دو یا آن جوری که آقایان معمولاً میگویند یا آن طور که ما عرض میکنیم باید باشد. در مورد این که کدام یک از این دو معنا در مورد این روایات هست قرائنی وجود دارد که این روایات اصلاً ناظر به أخ أبی و جدّ أبی است و اصلاً به جدّ امّی ناظر نیست، حتی به آن نحوی که آقایان میگویند. مستند حکم جدّ امّی و حکم أخ امّی بودن اجماع است نه روایات. روایات اصلاً ناظر به جدّ امّی نیست. تقریبات دیگری شبه اجماع هم میتوانیم در موردش مطرح کنیم که بعد عرض میکنم.
پاسخ سؤال: نه هیچ تصریحی نداریم. این نکتهای دارد که بعداً عرض میکنم. این تصریح به یک معنا هست و به یک معنا نیست. این توضیحی دارد که یکی از وجوهی است که بعداً ذکر میکنم.
روایات مطلقی که قرینه بر أبی بودن دارد
پنجم این است که روایاتی وجود دارد که در آن حکم إخوه و جدّ را ذکر کرده و هیچ قیدی هم نزده است ولی قرینه نشان میدهد که مراد از إخوه إخوه أبی است و نشان میدهد انصراف به أبی دارد و به قرینه باید بگویی جدّ هم انصراف به أبی دارد.
پاسخ سؤال: قرینه داخلی دارد. در سؤال موضوع را که مطرح میکند قید نزده است ولی از حکمی که بار کرده روشن میشود که مراد إخوه أبی است و آن را هم به قرینه مشابهش باید به این معنا بگیریم.
روایت حلبی
روایتی از حلبی هست. این روزها هیچ سندهای روایات را نخواندیم، سند این را میخوانم به دلیل اینکه مقداری توضیح سندی نیاز دارد. این روایت شماره 44915 و روایت 49 باب است.[4]
الحسین بن سعید عن محمد بن الفضیل عن أبی الصباح الکنانی و عمرو بن عثمان عن المفضّل عن زید الشحام و صفوان بن یحیی عن ابن مسکان عن الحلبی کلّهم عن أبی عبد الله 7
در این روایت تحویل رخ داده است. سه تا سند هست.
سند اول: حسین بن سعید عن محمد بن فضیل عن أبی الصبّاح الکنانی عن أبی عبد الله 7.
سند دوم: حسین بن سعید عن عمرو بن عثمان عن المفضّل که مراد از مفضّل مفضّل بن صالح ابو جمیله است، عن زید الشحام عن ابی عبد الله 7.
سند سوم: حسین بن سعید صفوان بن یحیی عن ابن مسکان عن الحلبی عن أبی عبد الله 7.
حلبیای که ابن مسکان از او نقل میکند محمد حلبی است.
أنّه قال: في الأخوات مع الجدّ
صورت مسئله أخوات با جد است. بعد میگوید:
إنّ لهنّ فريضتهنّ إن كانت واحدة فلها النّصف و إن كانت اثنتين أو أكثر من ذلك فلهنّ الثّلثان و ما بقي فللجدّ.
حکم أخوات با جد این است که أخوات فریضهشان را میبرند، وقتی فریضه آنها را تعیین میکنند فریضه أخوات أبی را میفرمایند که سهم أخ واحد یک دوم است، أخوات متعدد دو سوم و ما بقی فللجد. این روایت یک سند دیگر هم دارد که این است:[5]
أحمد بن محمّد بن عيسى عن الحسين بن سعيد عن ابن أبي عمير عن عليّ عن أبي بصير عن أبي عبد اللّه 7
مراد از علی، علی بن أبی حمزه بطائنی است و أبی بصیر هم أبی بصیر یحیی اسدی است.
الأخوات مع الجدّ لهنّ فريضتهنّ
بعد فریضه را که میخواهد تعیین کند ادامهاش مثل همین است.
بعضی روایات هست که در آنها حکم جدّ و إخوه آمده است و تعبیراتش به گونهای است که نشان میدهد مراد از جدّ اینجا همان جدّ أبی است و ناظر به فتواهای عامه است به همان تقریبی که ما قبلاً گفتیم.
قسم دیگری از روایات
در روایتهایی که جدّ و إخوه قید نشده است گاهی تعبیراتی هست که اشاره دارد. این را جدا کردم به خاطر اینکه در قسم قبلی صریحاً مشخص است که مراد إخوه أبی است ولی بعضی از اینها حالت اشاره دارد و آن قدر صراحت ندارد.
پاسخ سؤال: الآن نمیخواهم درباره این که این روایت را چه کار باید بکنیم بحث کنم. این روایت بحثی دارد که این به نوعی معارض با روایتهای دیگر است. فی الأخوات مع الجدّ، روایت حلبی و... اخوات را نازل منزله هم قرار نداده است، فریضه أخوات را تعیین کرده و ما بقی را به جد داده است. آن روایت خودش به یک معنا باید محمول بر تقیه شود.
پاسخ سؤال: بله، این محمول بر تقیه است و داخل در قسم هفتم. قسم دیگری داریم و این محمول بر تقیه است و حکمش هم حکم تقیهای است.
پاسخ سؤال: نظر عامه است.
پاسخ سؤال: آنها که قائل به ارث بردن هستند اخوات میگویند اگر جد با أخوات باشد، ارث اخوات را میدهیم و بعد بقیه را به جد میدهیم. بحثهایی آنجا بود که حکم إخوه و جدّ چیست. عبارتهایی که من خواندم درباره إخوه و جدّ بود.
بگذارید روایتهایی که در مورد أخوات و جدّ هست را برای شما بخوانم.[6] در مسئله 103 خلاف میفرماید:
الأخوات مع الجد يقاسمن الجد،
این فتوای خود شیخ طوسی است،
و به قال زيد بن ثابت و الشافعي. و رووا عن علي عليه السلام و ابن مسعود أن الأخوات لا يقاسمن، إنما نفرض لهن، إذا كانت واحدة لها النصف، و إن كانتا اثنتين فلهما الثلثان. دليلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم.
این همین نظری است که از حضرت علی 7 و ابن مسعود عامه نقل کردهاند. این مطابق آن روایت است. غرضم آن بخش است که أخوات را آورده است ولی مرادش أخوات أبی است نه أخوات امّی. اصلاً این که این حمل به تقیه میشود هم خودش قرینه است بر این که ناظر به آن فتوایی است که در میان عامه وجود دارد و الا در میان عامه فتوایی در مورد این که إخوه امّی به این شکل باشد اصلاً وجود ندارد. این روایت از دو جهت قابل استدلال است و قابل قرار گرفتن در قسم هفتمی است که من جدا کردم و حالا آن را عرض میکنم.
گروه دیگری از روایات
در قسم دیگری از روایات حکم جدّ و إخوه ذکر شده است و در آن اشاره به این است که مراد از إخوه، إخوه من الأب است. شبیه همان روایاتی که در مورد إخوه من الأب ذکر شده بود، در روایات مطلقه هم هست. مثلاً روایت شماره 44904 را ملاحظه فرمایید:[7] انّ الجدّ شریک الإخوه
اولاً بحث را روی آن برده که جدّ چه قدر ارث میبرد،
و حظّه مثل حظّ أحدهم ما بلغوا كثروا أو قلّوا.
این که برادرها کم باشند یا زیاد، دخالتی ندارد، جدّ شریک است و سهم یک برادر را میبرد.
روایت بعدی 44905 روایت اسماعیل جعفی است:[8]
الجدّ یقاسم الإخوه ولو کانوا مائه الف.
روایت شماره 44906 هم باز از اسماعیل جعفی ولی نمیدانم چرا این را دو تا رقم زده است:[9]
إسماعيل الجعفيّ قال سمعت أبا جعفر 7 يقول الجدّ يقاسم الإخوة ما بلغوا و إن كانوا مائة ألف.
در نقل دیگری به اسماعیل الجعفی، او را اسماعیل بن عبد الرحمن الجعفی مشخص کرده است.[10] من این را مفصل در مورد اسماعیل جعفی بحث کردهام که اسماعیل جعفی اسماعیل بن عبد الرحمن جعفی است. بعضی تصوّر کردهاند اسماعیل بن جابر جعفی است که درست نیست. در این روایت هم به آن تصریح میکند.
روایات محمول بر تقیه
استدلال هفتم بر پایه روایاتی است که محمول بر تقیّه است ولی با وجودی که محمول بر تقیه است خودش دلیل بر این است که مراد از جدّ و إخوه، جدّ و إخوه أبی است نه امّی.
یکی از اینها همین روایتی بود که خواندم.
روایت دیگر روایت قاسم بن سلیمان است.[11] قال قال أبو عبد اللّه 7 يقاسم الجدّ الإخوة إلى السّبع.
جد تا یک هفتم مقاسمه میکند. این مطابق همان روایتی است که از حضرت علی 7 نقل کرده بودند که بین یک هفتم و مقاسمه هر کدام بهتر بود آن را به او میدهیم.
روایت بعدی از ابو بصیر است:
عن أبي جعفر 7 قال: الجدّ يقاسم الإخوة حتّى يكون السّبع خيراً له.[12]
مقاسمه میکند تا این که سبع بهتر باشد و از یک هفتم کمتر نمیشود. اگر قرار باشد نتیجه مقاسمه کمتر شدن از یک هفتم باشد همان یک هفتم را به او میدهند. این روایت محمول بر تقیه است و عین همین عبارت الجدّ یقاسم الإخوه حتّی یکون السّبع خیرا له از زید بن ثابت آمده بود حتّی یکون الثلث خیراً له. این عین تعبیرات اهل تسنن و فقهای عامه است. یک احتمال بحث تقیه است که کاملاً احتمال به جایی است که مرحوم شیخ مطرح کردهاند. احتمال دیگری میدهم که بعد از خواندن روایت بعدی عرض می کنم.
روایت بعدی هم از أبی بصیر است، شماره 44909 که 43 باب است:[13]
روى ابن أبي عمير عن ابن مسكان عن أبي بصير قال قلت لأبي عبد اللّه 7 رجل مات و ترك ستّة إخوة و جدّاً قال هو كأحدهم.
اگر شش برادر و یک جد داشته باشیم، جد مثل یکی از آنها میشود و هر کدام یک هفتم میبرند.
احتمال میدهم عبارت اولیه این شکلی بوده است به خاطر آن ذهنیّتی که در میان عامه وجود داشته است، فتوایی که بعضی از حضرت امیر 7 نقل میکردند که حد مقاسمه تا یک هفتم است، این روایت با توجه به آن ذهنیتی که وجود داشته اشتباهاً منتقل شده است.
پاسخ سؤال: میدانم که این از امام صادق 7 است و آن از امام باقر 7. در حدّ احتمال میگویم نه چیزی که بخواهم استظهار هم بکنم. مقداری مستبعد است، اگر أبی بصیر از أبی جعفر 7 چنین روایتی را شنیده باشد که الجدّ یقاسم الإخوه حتی یکون السّبع خیرا له، دوباره از امام صادق 7 همین مطلب را سؤال کند، مگر اینکه بگوییم احتمال تقیه میداده و دوباره سؤال کرده است.
به هر حال ولو این روایت یا تقیّهای است یا اشتباه است یا هر چه میخواهد باشد پیداست که برگرفته از همان فتاوای عامه است. این بحثهای مقاسمه در فتاوای عامه هم اصلاً مال إخوه و جدّ أبی است و در مورد جدّ امّی این مطالب مطرح نیست.
استدلالات دیگری هم اینجا هست که فردا مطرح میکنیم. به نظرم اصلاً روایات در مورد جدّ امّی نداریم. حکم جدّ امّی باید از اجماع استفاده شود و اجماع امامیه هم بر این مطلب هست. در مورد اجماع هم بعداً صحبت میکنیم.