موضوع: منافات حکم به صحت شرط ضمان با مفاد برخی از روایات

خلاصه جلسه

در این جلسه، تنافی یا عدم تنافی قول به صحت شرط ضمان در مضاربه با مفاد روایت «من ضمن تاجراً» و نظر آقای خوئی، حکیم و دیگران درباره مفاد این روایت مورد بررسی قرار می‌گیرد.

صحت شرط ضمان در مضاربه

در مباحث گذشته[1] بیان کردیم که شرط ضمان در عقد مضاربه، صحیح و مشمول ادله نفوذ شروط می‌شود و عقد مضاربه نیز تغییر نمی‌کند اما در این میان روایتی وجود دارد که ممکن است ابتدا تصور شود که مفاد آن، با این نظر تنافی دارد.

ما ابتدا روایت را نقل کرده و سپس به بررسی ظاهر ابتدائی آن و کلمات آقای خوئی و حکیم و دیگران درباره مفاد آن می‌پردازیم و در نهایت نظر خودمان را بیان می‌کنیم.

روایت محمد بن قیس

«عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ص مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ»[2] [3] [4] [5] [6] [7]

ظاهر ابتدایی روایت

بر طبق نقل کافی، حضرت علیه السلام می‌فرمایند ضامن کردن تاجر (یا بر حسب برخی نقل ها، مضارب[8] ) موجب می‌شود که شراکت در ربح که قوام مضاربه به آن است از بین برود و تمام ربح به عامل اختصاص یابد و مالک تنها مستحق راس المال باشد.

بنابراین با این بیان، مفاد این روایت ابتداءً بطلان عقد مضاربه به وسیله اشتراط ضمان می‌باشد که مخالف نظر ما مبنی بر صحت شرط ضمان و عقد مضاربه است.

کلام آقای خوئی

آقای خوئی می‌فرماید: مراد از ضمان مورد بحث این است که عامل بعد از تحقق خسارت ناشی از معامله یا تلف سرمایه ضامن باشد و لذا این ضمان از اول نیست بلکه تحقق یا عدم تحقق آن منوط به تحقق و عدم تحقق خسارت می‌باشد. ولی ضمان مورد روایت عبارت است از ضمان مطلقی که از اول امر و در همان نفس عقد ثابت می‌شود (یعنی معلق به تحقق خسارت یا تلف نیست) و لذا مورد روایت قرض است زیرا در قرض قرض دهنده مال را به تملیک قرض گیرنده در می‌آورد و در مقابل ذمه قرض گیرنده از همان ابتدای نسبت به مال قرض گرفته شده مشغول می‌شود.[9] [10] بنابراین مراد از «من ضمن تاجراً»، «من اقرض تاجراً» می‌باشد.

در نتیجه حضرت علیه السلام بر طبق این نقل می‌خواهند بفرمایند: اگر کسی مالی را قرض داد و قرض گیرنده با آن تجارت کرد و سودی به دست آورد، هیچ حقی در سود ندارد و مجرد تملیک مال از طریق قرض، موجب شراکت در سود حاصل از معاملات قرض گیرنده با آن مال نمی‌شود بلکه تنها مستحق خود مال قرض داده شده خواهد بود.[11]

آقای خوئی سپس می‌فرمایند: وافی و حدائق نیز روایت را این گونه معنا کرده‌اند.[12]

اشکال به آقای خوئی

از جهات مختلفی کلام آقای خوئی قابل مناقشه است.

اولا ایشان فرمودند ضمان مورد بحث، از همان ابتدا وجود ندارد بلکه در زمان تلف ثابت می‌شود ولی در این روایت ضامن بودن تاجر از همان ابتدا و به طور مطلق (نه منوط به تحقق تلف) فرض شده است. و لذا این قرینه می‌شود که مورد روایت قرض است و ربطی به اشتراط ضمان حین تلف در مضاربه ندارد زیرا در قرض، ضمان مطلق ثابت است ولی در مضاربه مشروط به ضمان، ضمان تنها در صورت تلف به وجود می‌آید.

این کلام ایشان ناتمام است زیرا در فرض اشتراط ضمان در مضاربه یا در معاملاتی مانند عاریه مضمونه نیز از همان ابتدا تحقق قرارداد ضمان ثابت می‌شود و ثبوت آن مطلق و منوط به تحقق تلف نیست ولی حکم تکلیفی لزوم پرداخت خسارت ،در زمان تحقق تلف محقق می‌شود زیرا در معنا و مفهوم ضمان، لزوم تدارک خسارت حین تلف خوابیده است بنابراین نیازی به تصریح قید «حین تلف» در بیان وجود چنین ضمانی نیست علاوه بر این که سیاق روایت نیز دلالت بر این مطلب دارد زیرا قبل از این فقره حضرت علیه السلام فرموده‌اند: «مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ» مورد این فقره قرض نیست[13] و لذا ضمان مطرح در آن ضمان حین تلف است ولی با این حال حضرت علیه السلام، نفرموده‌اند «فلیس علیه ضمان حین تلف» بلکه «ضمان» را بدون این قید به کار برده‌اند و این دلالت می‌کند که «حین تلف» در مفهوم ضمان وجود دارد و لذا خلو ضمان وارده در فقره «من ضمن تاجراً» (که متصل به آن فقره است) از چنین قیدی قرینه نمی‌شود که مورد روایت قرض می‌باشد.

از طرفی همچنانکه آقای حکیم نیز فرموده‌اند،[14] خلاف ظاهر است که مراد حضرت علیه السلام از عبارت «من ضمن تاجرا فلیس له الا رأس ماله» این باشد که قرض دهنده در قبال قرض تنها مستحق مال قرض داده شده، می‌باشد و حق ندارد مثلا به عنوان ربا مقداری مال از قرض گیرنده بگیرد زیرا تعبیر عرفی رایج و شائع برای بیان چنین مرادی ‌همان لفظ «اقرض» می‌باشد.

از سویی دیگر در برخی نقل‌ها دیگر، به جای «تاجراً»، لفظ «مضاربه» یا «مضارباً» به کار رفته است که در این صورت ظهوری در قرض ندارد.[15]

نظر آقای حکیم

آقای حکیم می‌فرمایند: ظاهر این روایت این است که شرط ضمان صحیح است ولی ضامن بودن عامل نسبت به عین، مانع از استحقاق مالک نسبت به سود می‌باشد و این مفهوم با مفاد روایت نبوی « الخراج بضمان » مطالبق است که عائشه نقل کرده وبرخی از سنی ها نیز مانند ابوحنیفه قائل به آن شده‌اند. زیرا مفاد این قاعده این است که کسی که ضامن عین در صورت تلف و نقص باشد، مستحق منافع آن نیز خواهد بود. در این روایت نیز حضرت علیه السلام فرموده‌اند: چون عامل بنا بر شرط در صورت تلف و نقص سرمایه ضامن است، در مقابل، سود حاصل از آن مختص به او می‌شود و مالک حقی ندارد.

سپس ایشان می‌فرمایند: این قاعده، مذهب مخالفین است و بر خلاف اصول ثابته مذهب ما می‌باشد و لذا از باب تقیه وارد شده وقابل اخذ نیست.[16] [17]

اشکال به کلام آقای حکیم

معنای آقای حکیم از روایت، موافق ظاهر است اما حمل روایت بر «الخراج بالضمان» و حکم به صدور آن به خاطر تقیه، بعید است. زیرا حضرت باقر علیه السلام این روایت را از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل می‌کنند و بعید است که بگوییم رجوع روایت به «الخراج بالضمان» می‌باشد که فتوی عائشه بوده است و حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام به دلیل تقیه از او، این را فرموده‌اند و امام باقر علیه السلام نیز این مطلب خلاف واقع را که از روی تقیه صادر شده است را نقل کرده‌اند. حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام که تقیه نمی‌کرده‌اند.

اشکال: اگر مرجع ضمیر «قال» در «وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ» امام باقر علیه السلام باشد این اشکال مطرح نمی‌شود بنابراین باید ابتدای مرجع ضمیر مشخص شود که امام باقر علیه السلام است یا امیرالمؤمنین علیه السلام می‌باشد.

پاسخ: بله اشکال ما در صورتی تمام است که مرجع ضمیر امیرالمؤمنین علیه السلام باشد.

اما مرجع ضمیر چیست؟ می‌گوییم بنا بر نقل کافی، مرجع ضمیر قابل الوجهین است و لذا ممکن است به امام باقر علیه السلام یا امیرالمؤمنین علیه السلام برگردد. اما باید نقل تهذیب و استبصار را نیز بررسی کنیم که ما الان حضور ذهن به آن نداریم.[18]

نظر دیگران درباره مفاد روایت

برخی[19] به نقل کافی از این روایت که «من ضمن تاجراً» است (برخلاف نقل های دیگر که «ضمن مضاربه» می‌باشد) اخذ کرده‌اند و فرموده‌اند مفاد روایت این است که اگر طرفین بدون این که از لفظ «ضاربتک و مضاربه» استفاده کنند، قرار بگذارند که مالک مالی را به عامل بدهد که در قبال شراکت در سود، با آن کار کند ولی ضامن نیز باشد، چنین قراردادی مضاربه نیست بلکه قرض است. مهذب البارع نیز بر چنین حکمی ‌ادعای اجماع کرده است.[20]

با توجه به این معنا، روایت ربطی به مضاربه و اشتراط ضمان در آن ندارد. و لذا اگر طبق قاعده، ثابت کردیم شرط ضمان در عقد مضاربه، صحیح می‌باشد و مضاربه از صحت نمی‌افتد، این روایت منافاتی با آن نخواهد داشت. حتی احتمال چنین معنایی نیز باعث می‌شود که منافات ثابت نشود. و ما بتوانیم در جمع بین ادله روایت را این گونه معنا کنیم.

سوال: آیا مفاد روایت با نقل «من ضمن مضاربه» منافاتی با حکم به صحت شرط ضمان و عقد مضاربه ندارد؟

پاسخ: اولا در کافی که اعتبارش بسیار مسلم است، اینگونه نقل نشده است و در جاهای دیگر هم که نقل شده، باعث حکم به صدور روایت با این لفظ نمی‌شود[21] بنابراین این نقل و بالتبع منافات ثابت نیست. از سوی دیگر حتی اگر ثابت شود روایت با این لفظ صادر شده است باز هم قابل حمل بر معنایی که منافاتی با حکم به صحت شرط ضمان و عقد مضاربه ندارد، می‌باشد. زیرا در روایات به کسی که مالی قرض می‌گیرد تا با ضرب فی الارض کسب و کار کند، مضارب گفته شده است در حالی که مراد از آن مضارب ومضاربه مصطلح نیست. لذا می‌توان در فرض ثبوت صدور روایت با این لفظ، آن را حمل بر این معنا کنیم.