موضوع: اشتراط ضمان در عقد مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، نفوذ یا عدم نفوذ شرط ضمان به نحو شرط نتیجه یا شرط فعل، و نظر مرحوم سید و آقای خوئی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

متن عروه

«مسألة إذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما‌ كالربح أو اشترط ضمانه‌ لرأس المال ففي صحته وجهان أقواهما الأول لأنه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد كما قد يتخيل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط»[1] . [2]

سید می‌فرماید: اگر مالک شرط کند که مانند سود، عامل در بخشی از خسارت نیز سهیم باشد و یا شرط کند که عامل ضامن سرمایه باشد، در صحت یا عدم صحت این دو شرط، دو وجه وجود دارد.

دو وجهی که ایشان مطرح فرموده‌اند، دو قول در مساله است همچنانکه آقای حکیم نیز به آن اشاره کرده‌اند.[3]

نظر آقای خوئی: تفصیل در مساله

آقای خوئی در این مساله تفصیلی داده‌اند که ما در کلمات آقای حکیم و دیگران نیافتیم و شاید منحصر به خود ایشان باشد.

ایشان می‌فرمایند: باید در مساله قائل به تفصیل شویم، اگر ضمان و تحمل خسارت از جانب عامل، به نحو شرط نتیجه باشد، شرط باطل است و اما اگر به نحو شرط فعل، تدارک خسارت ناشی از معامله یا تلف سرمایه، شرط شده باشد، شرط صحیح است. [4]

تذکر: این نکته را ما اضافه می‌کنیم، در هر دو نوع از اشتراط (شرط به نحو نتیجه و شرط به نحو فعل)، در صورت صحت شرط، حکم شرعی لزوم تدارک به وسیله ادله نفوذ شروط ثابت می‌شود. اگر چه آقای خوئی لزوم تدارک را مستقیما عنوان نکرده‌اند اما این مطلب از بیان ایشان استفاده می‌شود[5] و لذا از نظر آقای خوئی، شرط ضمان و تحمل خسارت به نحو حکم وضعی، صحیح نیست و حکم شرعی لزوم تدراک به وسیله آن ثابت نمی‌شود اما اشتراط تدارک به نحو حکم تکلیفی، صحیح است و با توجه به ادله نفوذ شروط، حکم شرعی لزوم تدارک نیز ثابت می‌شود.

دلیل آقای خوئی

آقای خوئی در بیان دلیل بطلان شرط ضمان و تحمل خسارت، به نحو شرط نتیجه می‌فرمایند: کبری مستفاد از دلیل «الامین لا یضمن»[6] این است که امین مطلقا (با شرط ضمان و بدون شرط) مدیون نیست[7] و دینی به گردن او نیست.

و از سوی دیگر عامل امین است و تعدی و تفریط نکرده، در نتیجه با ضم این کبری و صغری، حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت این است که عامل ضامن نیست بنابراین شرط ضمان عامل نسبت به خسارت ناشی از مضاربه یا تلف سرمایه، مخالف کتاب و سنت و باطل است.[8] [9]

ایشان در تبیین دلیل صحت شرط تدارک خارجی به نحو شرط فعل، می‌فرمایند: نفس این فعل، سائغ و جایز می‌باشد و از طرفی مفاد شرط تدارک به این نحو، مدیون بودن عامل نیست تا مخالف دلیل «الامین لا یضمن» شود و لذا اشتراط آن مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد، در نتیجه با توجه به «المؤمنون عند شروطهم»[10] این شرط واجب الوفا است.[11]

ملاحظات در کلام آقای خوئی

کلام آقای خوئی فی نفسه کلام خوبی است اما ملاحظاتی به آن وارد است که بیان می‌کنیم.

ملاحظه اول این است که ایشان می‌فرمایند: دلیل «الامین لا یضمن» فقط دلالت بر نفی ضمان و مدیون بودن عامل که امین است می‌کند اما از حیث حکم تکلیفی لزوم یا عدم لزوم تدراک ساکت است، اما به نظر ما متفاهم عرفی از این دلیل این است که، عامل در فرض عدم تعدی و تفریط نه تنها ضامن نیست بلکه تکلیفا هم ملزم به تدراک نمی‌باشد.

به فرض هم این دلیل از حیث حکم تکلیفی ساکت باشد و دلالتی نداشته باشد، روایات[12] دیگر در باب مضاربه که می‌فرماید «علی الوضیعه»، دلالت بر نفی حکم تکلیفی دارد زیرا مستفاد از امثال این دلیل (که با «علی» می‌فرماید: ضرر به وجود آمده بر مال وارد می‌شود نه بر عامل،) نفی حکم تکلیفی از عامل می‌باشد.

بنابراین از مجموع ادله استفاده می‌شود که عامل در فرض عدم تعدی و تفریط، علاوه بر مدیون نبودن، تکلیفا نیز مکلف به تدارک نیست و لذا اگر از ادله اطلاق این نفی حتی در فرض اشتراط ضمان استفاده شود، شرط ضمان و تحمل خسارت به نحو شرط نتیجه و به نحو شرط فعل، مخالف کتاب و باطل می‌باشد و در نتیجه تفصیل وجهی نخواهد داشت.

ملاحظه دیگر این است که آقای خوئی در تبیین دلیل فساد شرط به نحو اول[13] ادعای اطلاق ادله نفی ضمان، نسبت به فرض اشتراط ضمان در عقد کرده اند. اما هیچ وجهی برای تقریب این اطلاق ارائه نکرده‌اند و به صرف ادعا بسنده نموده‌اند. در حالی که عمده مباحث درباره نحو اثبات وجود یا عدم وجود چنین اطلاقی می‌باشد. و عمده تلاش شیخ نیز صرف ارائه قاعده ای برای کشف ثبوت یا عدم ثبوت این نوع اطلاق برای احکام می‌باشد.

نظر شیخ و سید

شیخ در باب شروط تلاش کرده‌اند تا قاعده ای برای تشخیص احکام دارای این اطلاق از غیر آن ارائه کنند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا (حتی با طرو عناوین طاریه) بار شده است.

اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن می‌توان حکمی‌مخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم ‌موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.

بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل می‌باشند.[14]

ایشان در ادامه می‌فرمایند: در اکثر مباحات، ارتکاز عرفی بر این است که این اباحه برای موضوع با قطع نظر از طرو عناوین طارئه مانند نذر، عهد، شرط و اجاره ثابت است لذا اثبات حکمی‌ مخالف این اباحه، به وسیله شرط فعل یا نتیجه مثلا، اشکال ندارد زیرا بین اباحه ثابت برای موضوع مجرد از عناوین طارئه و بین ثبوت حکمی‌ مخالف آن برای موضوع با طرو عناوین طارئه، تنافی وجود ندارد و لذا ادله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[15] و «المؤمنون عند شروطهم»[16] عقود و شروط مثبت احکام مخالف آن اباحات را شامل می‌شود.[17]

بنای عقلاء نیز بر چنین امری هست مثلا عقلاء می‌گویند بر طبق عقد بیع، مشتری مالک مبیع می‌شود و اگر شرط اباحه تصرف برای بائع برای مدت معین در عقد نشده باشد، بائع نمی‌تواند در آن تصرف کند اما اگر چنین شرطی در عقد شود، منافاتی با ثبوت ملکیت برای مشتری و عدم جواز تصرف بائع در آن، به وسیله عقد مجرد از شرط ندارد.

سید نیز این وجه را پذیرفته است و لذا در مساله مورد بحث می‌فرماید: شرط ضمان و تحمل خسارت صحیح است زیرا عدم ضمان و عدم تحمل خسارت مقتضای اطلاق عقد می‌باشد و لذا در صورت خروج عقد از اطلاق به وسیله طرو عنوان شرط، ثبوت ضمان و تحمل خسارت مخالف مقتضای عقد وحکم مستفاد از کتاب نیست.

نظر مختار

به نظر ما عرف متعارف و بنا عقلاء در باب مضاربه این است که عامل امین است و لذا در صورت عدم تعدی و تفریط نه به نحو تکلیف و نه به نحو وضع، نه به نحو مدیون بودن و نه به نحو وجوب تدارک خارجی، ضامن نیست ولی با شرط و قرارداد می‌توان چنین ضمانی را ثابت کرد. این بناء عقلاء ردعی نشده است و لذا در صورت شک در خصوصیت مضاربه از این حیث، می‌توان به این بناء عقلاء رجوع کنیم و به این وسیله عدم مخالفت شرط و در نتیجه عدم بطلان آن را ثابت کنیم. لذا نظر سید درباره صحت شرط ضمان و شرط تحمل خسارت تمام است.

استدلال به اصل برای نفی مخالفت شرط با کتاب

در فرضی که بناء عقلاء در باب مضاربه مشخص نباشد و از طرفی نیز نتوانیم ثابت کنیم که ظاهر ادله این است که نفی ضمان مقتضای مطلق عقد است یا مقتضای عقد مجرد از شرط، شک در مخالفت یا عدم مخالفت شرط ضمان با کتاب به وجود می آید. در این فرض بنا بر نظر آقای حکیم که ظاهراً مختار آقای خوئی نیز می‌باشد، می‌توان به استصحاب عدم مخالفت (که استصحاب عدم ازلی و مورد پذیرش این آقایان هست) تمسک کرد.[18] [19]

سوال: آیا در صورت خلو مقام از دلیل، تنها استصحاب عدم ازلی جاری است؟ آیا نمی‌توان استصحاب عدم جعل این حکم کنیم؟ به عبارت اخری، عدم ضمان، امری حادث و نیازمند دلیل می‌باشد، قدر متیقن این است که در فرض خلو عقد مضاربه از شرط ضمان، عامل ضامن نیست اما نسبت به نفی ضمان در فرض طرو اشتراط، شک داریم و در صورت عدم دلیل، به یقین عدم جعل اخذ می‌کنیم. و این استصحاب عدم ازلی نیست زیرا استصحاب لیس تامه است. بر خلاف استصحاب عدم مخالفت شرط که استصحاب لیس ناقصه و عدم ازلی است.

پاسخ: بله می‌توان بگوییم ضامن و عهده دار بودن و نبودن از مختصات شرائع است و لذا بر این اساس، ضمان و عدم ضمان نیازمند جعل است و در صورتی که شک کنیم، یقین سابق به عدم جعل ضمان را به نحو استصحاب لیس تامه، استصحاب می‌کنیم.[20]