موضوع: مولوی بودن دلیل شرط-مضاربه به قصد انتفاع از منافع فقط

خلاصه جلسه

در این جلسه ارشادی یا مولوی بودن دلیل وجوب وفا به شرط و دیدگاه آقای حکیم و همچنین مساله مضاربه به قصد انتفاع از منافع فقط، مورد بررسی قرار می‌گیرد.

کلام آقای حکیم

«قوله تعالى «أوفوا بالعقود» و‌ قوله (علیه السلام) «المؤمنون عند شروطهم» و نحوهما ليس في مقام جعل الحكم التكليفي، و الا لزم ترتب عقابين على البائع إذا امتنع عن تسليم المبيع إلى المشتري، عقاب الغصب و العدوان على مال الغير، و عقاب مخالفة وجوب الوفاء، و لا يمكن الالتزام بذلك فيتعين أن يكون المقصود منها الإرشاد إلى صحة العقد و الشرط و النذر...»[1] .

آقای حکیم «اوفوا بالعقود»[2] و «المؤمنون عند شروطهم»[3] را ارشادی می‌دانند و این مخالف با اصطلاح ارشاد در کلمات دیگران است. ما ابتدا تقسمات مولوی و ارشادی را بیان و سپس اختلاف نظر ایشان با دیگران را ذکر می‌کنیم.

تقسیم اوامر به ارشادی و مولوی

مراد از ارشادی عبارت است از اوامری و نواهی که تاثیر و نقشی در واقعیات از نظر حکم اعتباری و در استحقاق عقوبت ندارند و لذا مخالفتشان عقاب علی حده ندارد. مثال معروف آن «أَطيعُوا اللّهَ وَ أَطيعُوا الرَّسُولَ»[4] است که خاصیت آن این است که اوامر و نواهی خارجی مانند وجوب روزه گرفتن، نماز خواندن و غیره را در معرض تاثیر قرار می‌دهد و لذا عقاب تنها بر ترک همان اوامر و نواهی مترتب می‌شود.

اما امر مولوی که مورد قبول همه است و کسی در مولوی بودن آن اختلاف ندارد عبارت از امر مولوی نفسی مانند «وَ أَقيمُوا الصَّلاةَ وَ آتُوا الزَّكاةَ»[5] می‌باشد که مخالفت آن موجب استحقاق عقاب می‌شود.

اما اوامر دیگری وجود دارد که مرحوم آخوند از آن ها تعبیر به مولوی طریقی کرده است. مراد از این نوع، اوامری هستند که مخالفت آن ها موجب استحقاق عقاب نمی‌شود ولی باعث می‌شوند اوامر و نواهی دیگر منجز شوند و بر مخالفتشان استحقاق عقاب مترتب شود. مانند اوامری مثل « صدّق العادل » که مربوط به احکام ظاهری به طرق می‌باشند. مخالفت حرمت و وجوب واقعی بما هو موجب استحقاق عقاب نیست اما بعد از امر به تصدیق عادل، اگر عادل بگوید فلان چیز واجب یا حرام است، آن حرمت و وجوب واقعی منجز و مخالفتش موجب استحقاق عقاب خواهد بود.

ارشادی در کلام آقای حکیم

از کلام آقایان مانند حکیم استفاده می‌شود که قائل به توسعه در معنای ارشادی هستند و مرادشان از آن، مطلق اوامر و نواهی می‌باشد که مخالفتشان بما هو موجب استحقاق عقاب نیست و لذا شامل مواردی که مرحوم آخوند مولوی طریقی می‌داند نیز می‌شود.

بر این اساس مرحوم آقای حکیم می‌فرماید: اگر «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» در مقام جعل حکم تکلیفی باشد، لازمه آن این است که در صورتی که مثلا بائع، بر خلاف عقد، مبیع را به مشتری ندهد، مستحق دو عقاب شود زیرا از طرفی با انعقاد قرارداد، مشتری مالک می‌شود و لذا بر طبق ادله حرمت نگه داشتن عدوانی مال دیگران، عدم تسلیم مبیع به مشتری حرام و موجب عقاب می‌باشد و از سوی دیگر این کار مخالفت با وجوب وفا است و عقاب دارد. اما این لازمه (ترتب عقابین در فرض مخالفت) قابل التزام نیست بنابراین مفاد این دو، جعل حکم تکلیفی نیست بلکه ارشاد به صحت عقد، شرط و نذر می‌باشد و بر مخالفتشان بما هو استحقاق عقاب مترتب نیست اما موجب ترتب آن بر مخالفت ادله دیگر می‌شود. و لذا در این مثال بائع تنها به دلیل مخالفت با ادله حرمت امساک عدوانی مال غیر، مستحق عقاب است.

تفصیل در مقام

به نظر ما باید قائل به تفصیل شویم. کلام ایشان در باب نذر و عقد تمام است اما درباره شرط تمام نیست.

شخص با گفتن صیغه نذر، مالکیت اعتباری خداوند نسبت به ذمه اش را انشاء می‌کند و دلیل «فِ بنذرک» ارشاد به صحت نذر و این انشاء می‌باشد و با این دلیل ثبوتا یا اثباتا[6] مصداق ادله ملکیت و حرمت امساک ملک دیگری، ثابت می‌شود. ولی بر نفس مخالفت این امر ( به دلیل ارشادی بودن ) استحقاق عقاب مترتب نمی‌شود. و در این مساله فرق نمی‌کند که متعلق نذر امر مباح یا الزامی ‌باشد. بنابراین اگر متعلق نذر امر مباح باشد، در فرض مخالفت مستحق یک عقاب و اگر امر الزامی ‌باشد، مستحق دو عقاب خواهد بود. مثلا اگر فردی نذر کند که نماز واجب را بخواند، مالکیت خداوند نسبت به ذمه خود را انشاء می‌کند، و دلیل «فِ بنذرک» نیز این انشاء را صحیح می‌داند. بر این اساس در فرض نخواندن نماز، فرد هم با دلیل «صلّ» و هم با دلیل حرمت امساک ملک دیگری مخالفت کرده است و مستحق دو عقاب می‌باشد اما به خاطر مخالفت با دلیل «فِ بنذرک» مستحق عقاب سومی ‌نیست.

و همچنین «اوفوا بالعقود» مولوی به معنای این که بر مخالفت آن بما هو استحقاق عقاب مترتب شود، نیست بلکه ارشادی می‌باشد.

اما امر به وفا به عهد و امر به وفا شرط، مولوی می‌باشند و ارشادی نیستند زیرا ما وراء این امر و وجوب مفاد آن، ما دلیل دیگری که دلالت بر لزوم عمل به این التزام ناشی از عهد و شرط کند نداریم تا بگویم به وسیله امر به وفا به شرط و عهد، موضوع آن دلیل و بالتبع لزوم عمل به این التزام ثابت می‌شود. بلکه از ابتدا حکم به لزوم التزام، به وسیله «فِ بالعهد» و «المؤمنون عند شروطهم» ثابت می‌شود.

سوال: تبیین شما در نذرهای عدمی‌ چگونه قابل انطباق است؟

پاسخ: در نذر خداوند مالک اعتباری ذمه ما از حیث متعلق نذر می‌شود و فرقی نمی‌کند که متعلق آن، انجام چیزی یا ترک آن باشد. اگر متعلق فعل باشد، خداوند در ذمه ما مالک آن فعل است و ما باید با اتیان آن تفریغ ذمه کنیم و اگر متعلق عدم باشد، باید با استمرار ترک و عدم اقدام به آن به نحو مستمر، ترک را تحویل دهیم. و در هر دو فرض، در صورت مخالفت، تنها به دلیل عدم اداء ملک غیر، مستحق عقاب هستیم.

سوال: تا وقتی که طلبکار مطالبه طلب خود نکند بر بدهکار اداء لازم نیست اما بعد از مطالبه، اداء لازم می‌شود، بر این اساس چه اشکال دارد که بگوییم با نذر، خداوند طلبکار می‌شود و «فِ بالنذر» حکم مولوی است که مفادش مطالبه و لزوم اداء چیزی می‌باشد که شخص با نذر، بدهکار به خداوند شده است؟

پاسخ: به مقتضای ادله حرمت امساک ملک غیر، شخص بدهکار باید در صورت مطالبه مالک، مال را به او تحویل دهد و در صورت مخالفت مستحق عقاب است و «فِ بالنذر» با ارشاد به تحقق مالکیت اعتباری خداوند نسبت به ذمه مالک از حیث متعلق نذر، موضوع آن ادله و بالتبع لزوم رد را به وجود می‌آورد. و تنها این مقدار در ترتب استحقاق عقاب نقش دارد اما بر مخالفت خودش بما هو عقابی مترتب نمی‌شود.[7]

متن عروة

«مسألة إذا دفع إليه مالا و قال اشتر به بستانا مثلا أو قطيعا من الغنم‌ فإن كان المراد الاسترباح بهما بزيادة القيمة صح مضاربة و إن كان المراد الانتفاع بنمائهما بالاشتراك ففي صحته مضاربة وجهان من أن الانتفاع بالنماء ليس من التجارة فلا يصح و من أن حصوله يكون بسبب الشراء فيكون بالتجارة و الأقوى البطلان مع إرادة عنوان المضاربة إذ هي ما يكون الاسترباح فيه بالمعاملات و زيادة القيمة لا مثل هذه الفوائد نعم لا بأس بضمها إلى زيادة القيمة و إن لم يكن المراد خصوص عنوان المضاربة فيمكن دعوى صحته للعمومات‌»[8] [9]

اگر بر طبق عقد مضاربه، مالی به عامل داده شود تا با آن خرید و فروش کند و در سود اضافه بر راس مال، شریک باشند، این از مصادیق مسلم مضاربه صحیح می‌باشد. مثل این که مالک به کسی که کارش خرید و فروش میوه است پولی دهد تا با آن باغی بخرد و با فروش میوه آن کسب سود کند، و در مقابل در سود حاصل از این خرید و فروش شریک باشد.

اما اگر پول را به عامل بدهد تا فقط باغی را بخرد و در مقابل، در حصه ای از میوه‌های آن شریک باشد، آیا این مضاربه صحیح است؟

مرحوم سید می‌فرمایند: دو وجه در مساله وجود دارد؛ وجه مضاربه صحیح بودن این معامله این است که میوه و نماء به وسیله تجارت و خرید و شراء حاصل شده است.

وجه عدم مضاربه بودن این قرارداد، این است که در مضاربه باید هدف، استرباح از طریق خرید و فروش و افزایش راس المال باشد در حالی که در این فرض، هدف از خریدن باغ، کسب سود از طریق فروش میوه آن و افزایش راس المال نیست بلکه تنها هدف، خریدن باغ و شراکت در میوه آن می‌باشد.

سید در ادامه این وجه را می‌پذیرند و می‌فرمایند اقوی این است که مضاربه عرفا شامل این مورد نمی‌شود اما می‌توان به عنوان معامله براسه (غیر از مضاربه) حکم به صحت آن کرد.

کلمات فقهاء در مساله

آقای حکیم کلمات فقهاء در مساله را ذکر کرده‌اند[10] که ما برخی از آن ها را نقل می‌کنیم.

کلام علامه در قواعد

«و لو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه كالشجر أو الغنم فالأقرب الفساد، لأنّ مقتضى القراض التصرّف في رأس المال.»[11]

مرحوم علامه در قواعد می‌فرمایند اگر مالک پولی به عامل دهد تا با آن درختی یا گوسفندی بخرد و در مقابل در میوه و نماء آن شریک باشد،[12] مضاربه صحیح نیست زیرا در مضاربه نظر طرفین به این است که عامل با به وسیله تصرف در راس المال و خرید و فروش موجب افزایش راس المال شود و در مقابل، در این اضافه مال شریک باشد مثلا مالک هزار دینار به عامل می‌دهد به امید این که با تصرف در آن، این مقدار هزار و دویست دینار شود، در حالی که در مساله مورد نزاع، تصرفی در راس مال برای افزایش راس المال صورت نمی‌گیرد بلکه عامل مامور می‌شود که فقط درخت یا گوسفندی بخرد تا طرفین از منافع آن بالشراکة بهره ببرند.

کلام محقق کرکی

محقق کرکی در ذیل کلام علامه در قواعد، علاوه بر تبیین وجه علامه، وجه دیگری ذکر فرموده‌اند. ایشان می‌فرماید: به مقتضای عقد مضاربه، هدف از قرارداد این است که فرد به وسیله تجارت کسب سود کند. و در محل نزاع این عنوان محقق نیست.[13]

آقای حکیم بعد از نقل کلام محقق کرکی می‌فرماید فرق بین دو تعلیل ( تعلیل علامه و تعلیل محقق کرکی ) واضح نیست.[14]

تبیین مراد محقق کرکی

گاهی به وسیله تجارت، استرباح محقق می‌شود ولی افزایش راس مال وجود ندارد. مثل این که انسان با هزار دینار دو جنس خریده که قیمت یکی معادل هزار دینار می‌باشد در این صورت، عنوان استرباح بالتجاره صادق است زیرا علاوه بر جنسی که هزار دینار است یک جنس دیگری را نیز به دست آورده است اما چون دوباره با آن معامله نشده است تا زیاده راس المال حاصل شود و قصد هم بر انجام چنین معامله ای نیست، عنوان افزایش راس مال با تصرف صادق نمی‌باشد. بنابراین می‌توان تصور کرد که گاهی عنوان الاسترباح بالتجارة وجود داشته باشد ولی عنوان تحصیل الربح بالتصرف صادق نباشد. محقق کرکی می‌خواهند بفرمایند مقتضای مضاربه الاسترباح بالتجارة و تحصیل الربح بالتصرف می‌باشد ولی هیچکدام از دو عنوان بر فرض مورد بحث منطبق نیست. زیرا استرباح بالتجارة صادق نمی‌باشد زیرا هدف فقط خرید درخت و یا گوسفند و انتفاع طرفین در میوه و یا نماء آن می‌باشد و تحصیل الربح بالتصرف نیز وجود ندارد زیرا قرار نیست با فروش آن درخت یا گوسفند، راس المال افزایش پیدا کند.

سوال: رأس المال در واقع باید از اثمان باشد؟

پاسخ: بله از اثمان است زیرا در باب مضاربه، آقایان مفروض گرفته‌اند که راس المال باید از اثمان باشد که در این صورت قهراً دو وجه مطرح می‌شود.