موضوع: شرط عدم فسخ در عقد مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، کلام مرحوم سید درباره اشتراط عدم فسخ و مطالب آقای حکیم و خوئی در ذیل آن مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

متن عروة

«لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط و‌ لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه و دعوى أن الشرط في العقود الغير اللازمة غير لازم الوفاء ممنوعة نعم يجوز فسخ العقد فيسقط الشرط و إلا فما دام العقد باقيا يجب الوفاء بالشرط فيه و هذا إنما يتم في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ. مثل المقام، فإنه يوجب لزوم ذلك العقد»[1] .[2]

مرحوم سید در فرض اشتراط عدم فسخ در مضاربه می‌فرماید: شرط عدم فسخ در ضمن عقد مضاربه، موجب لزوم عقد می‌شود.

کلام آقای حکیم

آقای حکیم در ذیل این مطلب مرحوم سید، می‌فرماید: «اگر وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط عدم فسخ باشد ممتنع است که وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا در جای خودش ثابت شده است که شرط باید در رتبه قبل موجود شود تا مشروط محقق شود ( لذا وجوب وفا که مشروط است به وجود عقد، نمی‌تواند محقق وجود عقد که شرط تحقق آن است شود) بنابراین وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و لذا وجود عقد نمی‌تواند متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا دور لازم می‌آید که محال است.»

ایشان از ابتدا تا انتهای کلامشان، لازمه صحت و لزوم شرط عدم اقدام به فسخ را، توقف وجود عقد بر وجوب وفا به شرط دانسته و فرموده این موجب دور می‌شود زیرا وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و اگر وجود عقد نیز متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد دور به وجود می‌آید که محال است.[3]

مناقشه در کلام آقای حکیم

شروط در ضمن عقد مضاربه به دو نوع متصور است.

نوع اول: اشتراط امری فاقد ارتباط مستقیم با عقد

گاهی طرفین در قرارداد امری خارج از عقد را شرط می‌کنند که ارتباط مستقیم با عقد ندارد مانند این که در قرارداد مضاربه، دوختن یک لباس را شرط می‌کنند، این عمل اگر چه شرط عقد است ولی ربطی به خصوصیات عقد ندارد. با این حال مقدار ارتباطی که شرطیت اقتضای آن را دارد، در این جا حاصل است و لذا از این حیث اشکالی نیست.

این شرط صحیح است و اقتضای شرطیت، لزوم و وجوب عمل به آن است. اما این واجب، وجوبش مشروط دارد. مادامی‌که عقد مضاربه باقی هست، عمل به شرط واجب است. و لذا در صورتی که عقد فسخ شود زمینه ای برای بقای وجوب وفا به شرط باقی نمی‌ماند.

و توجه به یک نکته نیز لازم است و ما در مباحث گذشته بیان کردیم[4] و آن عبارت است از این که شرط واجب مشروط لازم نیست واجب باشد بلکه می‌تواند موضوع برای احکام خمسه قرار گیرد لذا در ما نحن فیه وجوب وفا به این شرط، واجب مشروطی است که شرط وجوبش، بقا عقد است که واجب نیست زیرا با توجه به این نکته، توقف وجوب وفا به شرط بر بقا عقد، دلالت بر وجوب عقد ندارد و دلیلی هم از خارج بر وجوب آن نیست بنابراین هر کدام از طرفین می‌تواند عقد را فسخ کند که در نتیجه بقا عقد که شرط وجوب عمل به شرط است از بین می‌رود و بالتبع عمل به شرط واجب نخواهد بود.

نوع دوم: اشتراط امری با ارتباط مستقیم با عقد

گاهی در عقد شرط می‌کنند که اقدام به فسخ مضاربه نکنند. این شرط بر خلاف نوع اول، ارتباط مستقیم با خود عقد دارد.

این نوع شرط به یک معنا واجب مشروطی است که شرط آن حاصل می‌باشد[5] اما آن مرتبه از واجب مشروط که در نوع اول گفتیم در این جا وجود ندارد. در نوع اول وجوب وفا به شرط، حدوثاً و بقاءً مشروط به وجود و عدم فسخ عقد است و لذا هر کدام از طرفین قادر می‌باشد با فسخ عقد، وجوب عمل به شرط را رفع کند اما در نوع دوم، وجوب وفا به شرط و عدم فسخ عقد، بقاءً مشروط به وجود و عدم فسخ عقد نیست تا نتیجه گرفته شود که مانند نوع اول، حفظ عقد و عدم فسخ آن واجب نیست و می‌توان با فسخ عقد، وجوب شرط را رفع کرد.

وجه عدم توقف بقا وجوب عدم فسخ، بر بقا و عدم فسخ عقد این است که محال است که احکام خمسه متوقف بر وجود موضوعات خود باشد زیرا تحصیل حاصل است. مثل این که شارع بگوید اگر نماز ظهر را بخوانی، واجب است نماز ظهر ( همان نماز ظهری که حاصل شده است) را بخوانی.[6] در مساله مورد بحث نیز معنا ندارد که شارع بگوید، اگر عقد را باقی می‌گذاری، واجب است باقی بگذاری. عقدی که فرد باقی می‌گذارد تحت اختیار نیست تا بگوییم باقی بگذار زیرا فرض این است که قبل از تحقق شرط وجوبی نیست[7] و بعد از تحقق شرط نیز ابقاء که موضوع وجوب است، محقق شده است و لذا طلب همان عمل محقق شده، تحصیل حاصل و غیر مقدور می‌باشد.

بنابراین طرفین به مقتضای شرط نمی‌توانند عقد را فسخ کنند زیرا در ضمن عقد متعهد به عدم فسخ شده‌اند و شارع نیز با «المؤمنون عند شروطهم» حکم به وجوب وفا کرده است و از طرفی بیان شد که بر خلاف نوع اول، این شرط واجب مشروط نیست که بقا وجوبش متوقف بر بقا عقد باشد و طرفین بتوانند با فسخ عقد، وجوب شرط را ساقط کنند.

اشکال: در مساله مورد بحث شرط یک شیء عدمی‌است و لذا با فرض توقف وجوب شی بر یک شی وجودی دیگر مانند مثال نماز ظهر فرق می‌کند.

پاسخ: وجه استحاله در هر دو صورت واحد است و فرقی بین امر وجودی و امر عدمی‌ نیست. شارع نمی‌تواند به عنوان واجب مشروط مثلا بگوید اگر اینجا نیستی، اینجا نباش. این معنا ندارد. تحصیل حاصل و خارج از تحت اراده انسان می‌باشد.

کلام آقای خوئی و نقد آن

این مطالبی را که ما بعد از نقل کلام آقای حکیم، در این جا و در مباحث گذشته بیان کردیم، آقای خوئی نیز بیان کرده‌اند اما تفاوت مختصری بین مطالب ما و بیانات ایشان وجود دارد اگر چه اصل مطالب فرقی ندارد.[8]

آن تفاوت مختصر عبارت است از این که ایشان بعد از تبیین نوع اول از شروط ضمن عقد، می‌فرماید: متبادر و متفاهم از اشتراط چنین شرطی (مانند دوختن لباس) در ضمن عقد مضاربه این است که این واجب مشروط است و وجوبش متوقف بر وجود و بقای عقد است.

به نظر ما نیازی به تمسک به استظهار و تفاهم عرفی برای اثبات واجب مشروط بودن این شرط نیست بلکه فرض مساله این است که این شرط، واجب مشروط است. زیرا گاهی ما شروط ابتدایی قرار می‌دهیم مثل این که ابتدا عقد مضاربه ای منعقد می‌گردد و سپس جداگانه یک شرطی هم در خارج از عقد قرار داده می‌شود. در این جا ممکن است نیاز به استظهار عرفی باشد اما گاهی مانند مساله مورد نظر طرفین در ضمن عقد چنین شرطی را قرار داده‌اند و این باعث می‌شود که این شروط مرتبط به عقد شوند یعنی فرض شده است که در صورت وجود عقد، باید به این شرط عمل شود.

شروط مخالف اباحه تکلیفی و وضعی

اباحه ای که به وسیله ادله اولیه برای موضوعات ثابت می‌شود به دو قسم است.

قسم اول: اباحه تکلیفی

متفاهم عرفی از ادله اباحه تکلیفی اشیاء این است که این اباحه از باب لا اقتضاء ثابت شده است به این معنا که مقتضی برای ترک و انجام شئ و حتی مباح بودن آن وجود ندارد ولی حرام یا واجب شدن آن نیاز به علت دارد؛ لذا نفی حرمت و وجوب از شئ نیازمند اثبات علت عدم نیست بلکه مجرد عدم علت، برای نفی این دو کافی می‌باشد.

بنابراین اگر حرمت یا وجوب چنین مباحاتی، اقتضاء و ملاک پیدا کند، منافاتی با ادله ای که حکم به مباح بودن آنها کرده، ندارد. و لذا اگر مکلف، فعل یا ترک آن را به وسیله شرط متعهد شده باشد شارع مقدس حکم به لزوم می‌کند و تزاحمی‌بین نفوذ شرط و مفاد ادله اولیه نیست زیرا ادله اولیه حکم به جواز فعل و ترک شی از باب لا اقتضاء می‌کند و دلیل شرط نیز این حکم را نفی نمی‌کند بلکه می‌گوید این شی به خودی خود و قبل از طرو عنوان متعلق شرط بودن، اقتضای وجوب یا حرمت ندارد اما اکنون که متعلق شرط واقع شده است وجوب یا تحریم محقق می‌شود و لذا بین دو حکم (مباح بودن فعل از باب لا اقتضا و واجب یا حرام بودن آن بعد از شرط) تزاحم و تنافی وجود ندارد.

قسم دوم: اباحه وضعی

مراد از اباحه و جواز وضعی این است که انسان می‌تواند بعد از تحقق قرارداد، آن را بر هم بزند و این بر هم زدن لغو نیست و اثر دارد. از سوی دیگر به حسب متفاهم عرفی، بعد از انعقاد قرارداد، بقای آن و عدم تاثیر فسخ و به عبارت دیگر استصحاب حالت سابقه، احتیاج به ثبوت ملاک و مقتضی جدید ندارد بلکه بر هم زدن قراردادی که محقق شده است، مقتضی و علت می‌خواهد. با توجه به این دو نکته اگر به وسیله ادله اولیه شارع حکم به جواز فسخ و تاثیر آن برای عقد ثابت کرده باشد، متفاهم عرفی از این اباحه وضعی این است که از روی مصالح و ملاکاتی ثابت شده است؛ لذا اشتراط لغویت فسخ صادره از طرف احد طرفین مخالف کتاب و احکام شرعی می‌باشد و ادله شروط شامل آن نمی‌شود؛ زیرا هم‌چنانکه در گذشته[9] بیان کردیم مستفاد از ادله شروط این نیست که عقد ملاک دارد و شروط نیز ملاک دارند و اهم بودن ملاک شروط موجب می‌شود که حکم به نفوذ آن ها شود بلکه شروط در جایی نافذند که بر خلاف ملاک و مقتضای عقد نباشند و لذا در مواردی که عقد ملاکی بر خلاف ملاک شرط دارد تزاحم به وجود نمی‌آید.

در ما نحن فیه شرط نتیجه به دو نحو ممکن است محقق شود. گاهی طرفین شرط می‌کنند که تکلیفا شخص جایز باشد لفظ «فسخت» را بگوید، این شرط صحیح و نافذ است و گاهی شرط می‌کنند که در صورت گفتن فسخت، قرارداد مضاربه فسخ نشود و باقی بماند این شرط مخالف حکم شارع بر جواز مضاربه و تاثیر «فسخت» طرفین در بر هم خوردن عقد است و لذا مصداق شروط مخالف کتاب و احکام شرعی و باطل می‌باشد.

البته این بیان اشکالی دارد که در آینده مطرح خواهیم کرد.

اشکال: با توجه به این بیان، نمی‌توان جعل خیار در عقود لازمه کرد.

پاسخ: اگر ثبوت خیاری در عقد لازم دلیل نداشته باشد، جعل آن در عقد از جانب متعاقدین مبتلی به این ایراد است ولی اگر دلیل خاص از جانب شرع بر ثبوت خیاری باشد و یا در صورت بناء عقلاء بر وجود خیاری، شارع آن را امضاء کرده باشد، حکم به ثبوت آن می‌شود.

متن عروة

«و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحة الشرط و لزومه و هذا يؤيد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافيا لمقتضى العقد إذ لو كان منافيا لزم عدم صحته في ضمن‌ عقد آخر أيضا»[10] . [11]

مرحوم سید در فرض اشتراط عدم فسخ در خود عقد مضاربه و فرض اشتراط آن در ضمن عقد لازم، می‌فرماید: شرط صحیح و لازم وفا است و موجب لزوم عقد می‌شود.

مناقشه آقای خوئی در کلام مرحوم سید

ظاهر کلام مرحوم سید داری اشکالی است که آقای خوئی مطرح نموده و فرموده‌اند: ظاهر تعبیر «لزوم» در لزوم وضعی است که به معنای عدم زوال عقد با اقدام به فسخ می‌باشد. و این درست نیست زیرا ادله وفا به شروط تنها جواز یا حرمت تکلیفی فعل را ثابت می‌کند نه نفی آثار وضعی مترتب برآن. اگر ترک و یا انجام فعلی الزام نداشته باشد و شخص در ضمن عقد ترک آن را شرط کند به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» انجام آن حرام است همچنانکه در صورت اشتراط انجام آن، نمی‌تواند آن را ترک کند. اما در فرض اول (اشتراط ترک)، اگر انجام فعل دارای اثر وضعی باشد و شخص بر خلاف شرط، آن را مرتکب شود اثر وضعی بار می‌شود. همچنین در فرض دوم (اشتراط انجام)، اگر ترک فعل دارای اثر وضعی باشد، و شخص بر خلاف شرط، آن را ترک کند، آن اثر وضعی مترتب می‌شود.

در مساله مورد بحث، قبل از اشتراط عدم فسخ، ترک و انجام آن، جایز است و در صورت اقدام بر فسخ، عقد باقی نمی‌ماند. حال در صورت اشتراط عدم فسخ، به استناد دلیل «المؤمنون عند شروطهم» حرام است شخص اقدام به فسخ کند اما در صورت عصیان و اقدام بر فسخ، اثر بر آن بار می‌شود و لذا عقد باقی نمی‌ماند.[12] [13]

مناقشه در کلام آقای خوئی

کسی که در ضمن عقد، عدم اقدام به فسخ را شرط می‌کند، تنها قصد ندارد که طرف مقابل تکلیفا این لفظ را نگوید بلکه مقصود شارط از این شرط این است که در صورتی که طرف مقابل بر خلاف شرط اقدام به فسخ کند، عقد باقی بماند؛ لذا اگر عمومیت «المؤمنون عند شروطهم» شامل چنین شرطی شود، معنای آن این است که علاوه بر حرمت اقدام به فسخ، با تخلف شرط و گفتن صیغه فسخت، عقد زائل نمی‌شود بنابراین نتیجه امضاء این شرط از جانب شارع و نفوذ آن همان لزوم مصطلح می‌باشد.

این اشکال در بحث شروط مخالف اباحه وضعی نیز مطرح می‌شود که در آینده مطرح خواهیم کرد.

فرض اشتراط عدم فسخ مضاربه در عقد لازم

مرحوم سید می‌فرماید: اگر عدم فسخ مضاربه را در ضمن خود عقد مضاربه -که عقدی جایز است- شرط کنند، درباره صحت این شرط اختلاف وجود دارد اما به نظر ما بنا بر اقوی صحیح است و مخالف مقتضای عقد نیست و تنها مخالف مقتضای اطلاق عقد است.

ایشان در ادامه، فرع دیگری را به عنوان مؤیّد مطرح کرده و می‌فرمایند اگر عدم فسخ مضاربه در ضمن یک عقد لازم دیگر (مثل بیع) شرط شود، فقها بر لازم الوفا بودن این شرط، تسالم دارند؛ این تسالم بر صحت شرط عدم فسخ در این مورد، کاشف است که این شرط عدم فسخ با مقتضی اصل عقد مخالف نیست. زیرا اگر مخالف با اصل باشد، باطل است و فرقی بین اشتراط آن در ضمن خود مضاربه یا در ضمن عقد لازم دیگر نیست. هم‌چنانکه اشتراط شرب خمر باطل است چه در عقد مضاربه شرط شود و چه در عقد لازمی ‌این اشتراط صورت گیرد.

مثل این که زمینی را به دیگری می‌فروشد و در ضمن آن عدم فسخ مضاربه را شرط می‌کند.

کلام استاد

برای صحت شرط عدم فسخ در این فرض، آیه ای، حدیثی یا اجماعی وجود ندارد همچنانکه نمی‌توان ادعا کرد این مساله از ابتدا معنون بوده و لذا جزء اصول متلقاة است. لذا کسانی که مخالف صحت این شرط هستند ممکن است در این فرض نیز ادعای بطلان کنند.

کسانی که در بحث قبل قائل به بطلان این شرط شدند دو نوع استدلال ارائه نمودند برخی گفتند این شرط باطل است زیرا شرط فرع عقد است و اگر خود عقد جائز ولی شرطش صحیح و نافذ باشد، زیادی اصل بر فرع لازم می‌آید که صحیح نیست.

بر اساس این استدلال باید بین فرض اشتراط عدم فسخ در عقد مضاربه و بین اشتراط آن در عقد لازم فرق بگذاریم و در اولی حکم به بطلان و در دومی‌ حکم به صحت کنیم زیرا در فرض دوم اصل عقد لازم است و لذا لزوم شرط در ضمن آن، مستلزم زیادی اصل بر فرع نیست.

اما برخی در فرض قبل (اشتراط عدم فسخ در ضمن مضاربه) حکم به بطلان شرط کردند و در مقام استدلال گفتند نفوذ و صحت این شرط با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد و لذا مصداق شرط مخالف کتاب و احکام شرع و باطل می‌باشد.

بر اساس این استدلال، صحت شرط در این فرض (اشتراط عدم فسخ در عقد لازم) نیز تنافی با حکم شارع به جواز عقد مضاربه دارد. زیرا معنای صحت و نفوذ این شرط این است که طرفین حق فسخ عقد را ندارد و از سوی دیگر شارع حکم به جواز فسخ آن کرده است این دو با هم تنافی دارند و اشتراط آن در عقد لازم تنافی را برطرف نمی‌کند و لذا تفصیل درست نیست و صرف این که طرف ما با وجود حکم به بطلان در فرض قبل به استناد آن دلیل (وجود تنافی بین صحت شرط و حکم شارع به جواز فسخ عقد)، در این فرض قائل به صحت شده، نمی‌توان ثابت کرد که حکم واقعی صحت شرط است. زیرا این استدلال به این نحو صرفا یک جدل است و نمی‌توان با آن حکم واقعی را کشف کنیم. بنابراین تفصیل وجهی ندارد و ما یا باید در هر دو فرض قائل به صحت و یا قائل به بطلان شویم.