درس خارج فقه آیت الله شبیری

94/11/06

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: تبدل ید ضمانی عامل _عدم لزوم مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، تبدل ید ضمانی عاملی که قبل عقد مضاربه، ید ضمانی بر مال مالک داشته است و همچنین عدم لزوم مضاربه مورد بررسی قرار می‌گیرد.

مضاربه با غاصب و شبه آن

اگر مالک و کسی که ید او بر مال مالک، ید ضمانی است مانند غاصب یا ماخوذ به عقد باطل[1] ، در ضمن قرارداد مضاربه، توافق کنند که در قبال شراکت در بخشی از سود، با مال مالک که در دست اوست کار و کسب سود کند حکم چیست؟ آیا ید ضمانی این عامل با عقد مضاربه تبدیل به ید امانی می‌شود؟

به نظر ما عقلاً ملازمه ای بین عقد مضاربه و تبدل ید ضمانی عامل به ید امانی وجود ندارد اما این سوال مطرح می‌شود که آیا ملازمه عرفی وجود دارد؟ آیا عقد قرارداد مضاربه بین مالک و این شخص، قرینه عرفی بر اذن است تا در نتیجه بگوییم اذن موجب رفع ضمان است؟

به نظر ما باید بین فرضی که غاصب عامل می شود و بین فرضی که عامل غیر غاصب است تفصیل دهیم.

مضاربه با غیر غاصب

در جایی که طرف مضاربه غیر غاصب است متعارف عرف از انعقاد عقد مضاربه بین مالک و این شخص اذن می‌فهمد و لازم نمی‌داند که عامل از مالک اجازه بگیرد یا مال را به مالک برگرداند و سپس دوباره اخذ کند.

مضاربه با غاصب

به نظر ما عقد قرارداد مضاربه با غاصب از نظر عقلائی باطل است. و این معامله مصداق اکل مال به باطل می‌باشد و بین انعقاد قرارداد و تحقق اذن و رضایتی که نزد عقلاء مصحح معامله است ملازمه عرفیه وجود ندارد. زیرا غاصب از رد مال به مالک اجتناب می‌کند و امر دائر شده است بین این که مالک هیچ نفعی از مالش نبرد و بین این که با عقد مضاربه با غاصب، حداقل مقداری سود به دست بیاورد. چنین معامله ای که تحت چنین شرایطی صورت گرفته، اکل مال به باطل و از نظر عقلاء ملازمه با وجود رضایت و اذن مصحح معامله ندارد. همچنانکه در غیر مضاربه اگر شخصی خانه زید را غصب کرده و او را تحت فشار قرار داده است تا مثلا به نصف قیمت به او بفروشد در این صورت امر مالک دائر است بین این که خانه را به این قیمت نفروشد و بالتبع هیچ نفعی از مال خود نبرد و بین این که علی رغم عدم رضایت، به غاصب به این قیمت بفروشد و حداقل مقداری نفع ببرد. آیا معامله در این فرض صحیح است؟ به نظر ما از نظر عقلائی صحیح نیست و در ما نحن فیه، مضاربه با غاصب مانند این مثال است. زیرا ممانعت غاصب از رد مال، مالک را مجبور به عقد مضاربه کرده است و الا اگر غصب نبود چه بسا مالک اقدام به مضاربه که معلوم نیست سود آور باشد یا نه نمی‌کرد و یا مضاربه با شرایط دیگری انجام می‌داد.

سوال: چرا این معامله صحیح نیست با این که از مصادیق معاملات اضطراری است؟

پاسخ: معاملاتی که انسان از روی اضطرار و به خاطر تحت فشار بودن انجام می‌دهد به دو گونه می‌باشد گاهی انسان از طرف کسی و چیزی غیر از طرف معامله تحت فشار است و مضطر شده است در این صورت معامله صحیح است و اشکالی وجود ندارد و گاهی از روی اضطرار، طرف معامله همان کسی است که ما را تحت فشار قرار داده و مضطر به این معامله نموده است. مساله مورد بحث ما از قسم دوم و به نظر ما باطل است به دلیلی که در بالا بیان شد.

سوال: با توجه به بیان شما، آیا معامله در راستای مضاربه نیز باطل است و لذا مالک نمی‌تواند در سود حاصله تصرف کند؟

پاسخ: بله معامله باطل است و لذا مالک تنها می‌تواند از عین و منافع آن استفاده کند.

اشکال: معاملاتی که عامل در راستای مضاربه انجام می‌دهد فضولی خواهد بود و لذا اشکالی ندارد.

پاسخ: اگر مالک بعد از تحقق مضاربه و معاملات صورت گرفته در راستای آن، واقعا به آن راضی شود، اشکالی وجود ندارد. همچنانکه در سائر معاملات اکراهی این حکم وجود دارد.

سوال: گاهی برخی بین معاملات ناشی از اکراه و معاملات ناشی از اضطرار فرق می‌گذارند. نظر شما چیست؟

پاسخ: گاهی در موارد اکراه، انسان با رضایت واقعی اقدام به معامله و عقد می‌کند ولی با این وجود آقایان حکم به بطلان کرده‌اند و این رضایت را کافی ندانسته‌اند و گفته‌اند اکل مال به باطل است. مثل جایی که مثلا پدر می‌بیند اگر با عقد نکاح دخترش با یک شخص خاص رضایت ندهد، نعوذ بالله او در زنا می‌افتد در این فرض واقعا راضی به عقد نکاح می‌شود و یا در جایی که به دلیل ظلم شوهر، زن حاضر می‌شود اموالش را بفروشد و طلاق خلع بگیرد.

سوال: آیا نمی‌توان در ما نحن فیه قائل به حیثی بودن ضمان شویم یعنی از حیث اینکه مضاربه انجام شده (با فرض اینکه این نوع مضاربه صحیح باشد که بنا به نظر سید صحیح است) اقتضاء ضمان ندارد و عدم ضمان است اما از حیث اینکه غصب هست ضامن است همانند جایی که پدری مال بچه‌اش را غصب می‌کند، ازحیث این که ولیّ فرزند است ضامن نیست ولی از حیث اینکه غاصب است ضامن می‌باشد.

پاسخ: این مطلب ممکن است. مضاربه نسبت به ضمان و عدم ضمان لا اقتضاء نیست بلکه مقتضی عدم ضمان است. بنابراین اگر دو مقتضی در مضاربه به وجود آید و تزاحم کنند در این صورت حکم به عدم ضمان می‌شود زیرا اصل و اقتضاء اولی مضاربه عدم ضمان است. البته این مبتنی است بر این که ما استصحاب ضمان سابق نکنیم.

متن عروة

«مسألة المضاربة جائزة من الطرفين‌ يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه نعم لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط و‌ لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه...»[2] . [3]

جائز بودن عقد مضاربه

در بیست و پنج کتاب که ما مراجعه کردیم همه متعرض مساله جواز و عدم جواز مضاربه شده‌اند.[4] و همه تصریح به جائز بودن آن کرده‌اند. و قید و شرطی نیز برای ثبوت این جواز ذکر نکرده‌اند. اطلاق معاقد اجماع کاشف از نص می‌باشد و مانند نصی است که اطلاق دارد. و لذا می‌توان به اطلاق آن تمسک کرد.

هفده تا از بزرگان از بیست و پنج نفر حکم به عدم ضمان و عده ای ادعای اجماع و لا خلاف نموده‌اند. در غنیه[5] تعدادی فروع از جمله جواز عقد و امکان فسخ آن را ذکر می‌کند و سپس می‌فرماید تمام این ها اجماعی هستند. سبزواری در کفایه،[6] صاحب جواهر [7] و صاحب انوار الفقاهه[8] ادعای اجماع و شهید ثانی در مسالک[9] ادعای نفی خلاف کرده‌اند. محقق اردبیلی می‌فرماید: «الظاهر لا الخلاف فی عدم لزومها»[10] و علی رغم این که این مساله عمده است در مختلف علامه جزء مختلف الشیعه ذکر نشده است و لذا معلوم می‌شود که در کتب فقهی که علامه از آن ها نقل قول می‌کند مانند کتاب ابن ابی عقیل و کتاب ابن جنید و دیگران این مساله مورد اختلاف نبوده است.

بنابراین می توان از مجموع این اجماع و لا خلاف ها که زیاد ذکر شده است، (نه در جایی که کم نقل شده است)، اجماع به دست آورد.

مضاربه مقید به زمان

مضاربه از حیث تقید به زمان و عدم تقید، به دو قسم تقسیم می‌شود. گاهی در ضمن قرارداد، مالک مالی را به عامل می‌دهد تا در قبال شراکت در سود، با آن کار و کسب سود کند و مدتی برای این مضاربه ذکر نمی‌شود. این مورد قطعا مضاربه صحیح و جائز است.

اما گاهی زمان برای مضاربه تعیین می‌شود مثلا می‌گویند تا یک سال عقد مضاربه وجود داشته باشد. این قسم مورد بحث می‌باشد که آیا معنای این تقیید به زمان، عقد سلبی قضیه است یعنی معنای تعیین اجل این است که شما تا پایان زمان مشخص شده، حق فسخ ندارید که در این صورت گفته می‌شود این شرط عدم فسخ و باطل است و احتمالا مبطل می‌باشد.

مرحوم سید می‌فرماید مضاربه درهر دو قسم صحیح و جائز است.

کلام صاحب جواهر

صاحب جواهر نیز مانند سید مضاربه را در هر دو قسم صحیح و جائز می‌داند و در مقام ارائه دلیل بر جواز فسخ در قسم دوم می‌فرماید:

«و على كل حال ف‌لو اشترط فيه أي عقد المضاربة الأجل لم يلزم العقد مدته على أحد منهما، فيصح لكل منهما فسخه قبله، بلا خلاف أجده فيه، للأصل و غيره.»[11]

ممکن است مراد از غیر اصل در کلام ایشان، اطلاق معاقد اجماع باشد که در کلام بزرگان نقل شده و اطلاق آن اقتضاء می‌کند که هر دو قسم از مضاربه جائز و قابل فسخ باشد.

اما مراد از اصل چیست؟ آن چه در ابتدا به نظر می‌رسد این است که مقتضای اصل نافذ نبودن فسخ می‌باشد زیرا بر اساس عقد مضاربه اموری از جمله جواز اخذ مال و تصرف عامل در آن ثابت شد حال شک می‌کنیم با فسخ، آن امور از بین رفت استصحاب حکم به بقاء می‌کند (بنا بر پذیرش مبنای قوم نسبت به جریان استصحاب در شبهات حکمیه) و از بین رفتن آن ها نیازمند دلیل است.

استصحاب یکی از ادله ای است که شیخ انصاری در برخی مباحث مانند معاطات برای اثبات لزوم در فرض شک در جواز و لزوم ارائه کرده است.

همچنین لزوم عقد مقتضای قاعده مقتضی و مانع می‌باشد که ما و بسیاری دیگر (شاید صاجب عروه هم قائل باشد) در تزاحم در ملاکات جاری می‌دانیم.

البته ممکن است کسانی مناقشاتی به این استدالال ها داشته باشند که بعید است صاحب جواهر از آن افراد باشد.درباره استصحاب ممکن است گفته شود این استصحاب در شبهات حکمیه می‌باشد که برخی قبول ندارند و همچنین درباره استدلال به قاعده مقتضی و مانع ممکن است ادعا شود در ما نحن فیه جاری نیست زیرا در باب مضاربه تزاحم ملاکات وجود ندارد. چون اگر در عقود تزاحم ملاکات وجود داشته باشد لازمه آن حرمت انجام عقود جائزه است زیرا انسان اختیارا حق ندارد کاری کند که تزاحم ملاکات به وجود بیاید. مثل این که کسی اختیارا کاری کند که از باب تزاحم ملاکات مجبور به قطع پا شود. بنابراین کشف می‌کنیم در باب مضاربه تزاحم ملاکات نیست به این معنا که شارع در آن یک مطلوب اولی داشته باشد و از روی ناچاری از بین ‌برود. بنابراین بر اساس این مبانی تمسک به استصحاب و قاعده مقتضی و مانع تمام نیست. اما علی رغم این مطلب طرفین باید احتیاط کنند زیرا بعد از فسخ، مال مردد بین طرفین می‌شود و لذا باید احتیاط شود.

بنابراین برای ما روشن نیست که مراد صاحب جواهر از «اصل» برای اثبات عدم لزوم مضاربه مقید به زمان چیست؟

سوال: ممکن است از نظر صاحب جواهر، جواز معامله یک امر عدمی‌می‌باشد و لذا مرادشان از اصل، استصحاب عدم جعل لزوم است.

پاسخ: جواز فسخ نیاز به جعل دارد زیرا به وسیله عقد، ملکیت و حقوقی مانند جواز اخذ و تصرف در مال ثابت شده است، خروج از این مقتضای عقد و بر هم زدن آن نیازمند جعل می‌باشد. این امور عقلائی دخیل است در این که ببینند در نزد عقلاء چه امری احتیاج به جعل دارد.

 


[1] استاد می‌فرمایند: «غصب یکی از اسباب ضمان ید می‌باشد. گاهی فرد از روی تعدی و غصب، مال دیگری را بر نداشته است ولی با این حال ضامن است مثل این که با مالک عقد باطلی بسته است و به تخیل صحت قرارداد، مال را دریافت کرده است در اینجا آخذ غاصب نیست ولی ضامن است زیرا به دلیل بطلان عقد، مال برای صاحب اصلی باقی است و ید آخذ بر مال غیر قرار گرفته است.».
[2] العروة الوثقى، سيد يزدي، ج‌2، ص643.
[3] العروة الوثقی فیما تعم به البلوی( المحشّٰی)، السيد محمدکاظم الطباطبائی الیزدي، ج5، ص156.
[4] مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، سید جواد حسینی عاملی، ج‌20، ص664.
[5] غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ابن زهره، ص267.
[6] كفاية الأحكام، محقق سبزواری، ج‌1، ص624‌.
[7] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، محمد حسن نجفی جواهری، ج‌26، ص340.
[8] أنوار الفقاهة - كتاب المضاربة، الشيخ حسن كاشف الغطاء، ج1، ص2‌.
[9] مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، شهید ثانی، ج‌4، ص344.
[10] مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، محقق اردبیلی، ج‌10، ص240‌.
[11] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، محمد حسن نجفی جواهری، ج‌26، ص341.