درس خارج فقه آیت الله شبیری

94/10/29

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: ملاک صحت در معاملات ـ ثبوت شراکت و اجرت برای عامل
خلاصه جلسه
در این جلسه ملاک صحت در معاملات و ثبوت شراکت در سود و اجرت برای عامل در صورت حکم به بطلان مضاربه در فرض عجز از عمل با کل سرمایه  بررسی می‌شود.
ملاک صحت در معاملات
در مباحث گذشته بیان کردیم که در بسیاری از عقود، از نظر شرع رضایت فعلی ملاک است و کراهت تقدیری مانع صحت انشاء صورت گرفته نمی‌باشد. در ازدواج و بیع و شراء و در معمول از عقود دیگر رضایت فعلی ملاک قرار گرفته است. از سوی دیگر در برخی موارد انسان درک می‌کند که کراهت تقدیری مانع از صحت انشاء صورت گرفته می‌باشد. فارق بین این دو دسته چیست؟
ممکن است در فرق بین این دو دسته بگوییم: اداره اجتماع با یک سلسه امور تحقق می‌یابد که برخی از آنها مانند اصل ازدواج، بیع و شراء و عقود لازمه جزء الزامیات درجه اول هستند که اگر رضایت‌‌های فعلی ملاک و معیار قرار نگیرد بلکه صحت انشاءات صورت گرفته منوط شود به بررسی اموری تقدیری (مثل این که اگر می‌دانست فلان معامله غبنی است آیا باز هم راضی به تحقق آن بود یا نه؟) و آن هم در اختیار طرفین قرار داده شود، خیلی اختلال و مشکل برای اجتماع به وجود می‌آید و لذا در این امور رضایت فعلی ملاک تحقق انشاءات و ترتب آثار است.
برخی دیگر از امور مانند اباحه، ابراء و هبه جزء الزامیات نیستند بلکه مستحباتی هستند که بهتر است در جامعه وجود داشته باشند. در این امور بعید نیست بلکه در خارج این گونه است که جنبه‌‌های تقدیری باید رعایت شود. بنابراین اگر کسی از روی اشتباه و تخیل برخی امور، شخصی را نسبت به حق خود تحلیل، و یا چیزی را اباحه کند این تحلیل و اباحه را نباید به حساب بیاورند بلکه باید بررسی کنند و ببینند آیا در صورت عدم اشتباه و عدم تخیل آن امور، باز هم اقدام به تحلیل و اباحه می‌کرد یا نه؟[1]
بنابراین تفکیک بین این امور که در خارج نیز محقق است اشکال عقلی ندارد.
بطلان مضاربه در فرض عجز از تجارت با مجموع سرمایه
مرحوم سید فرمود: «اگر مضاربه بر کار با مجموع سرمایه بما هو المجموع صورت گرفته ولی عامل در عمل عاجز از کار با مجموع آن باشد، عقد باطل است»[2] زیرا یک عقد است و به عقود دیگر منحل نمی‌شود. و از طرفی قادر بر عمل بر طبق این عقد نیست.
همچنانکه در مباحث قبل بیان شد، ما در این نظر موافق سید هستیم[3].[4]
معنای بطلان در عقود
معنای بطلان عقد این است که اثری که بر آن در فرض صحت بار می‌شود، در فرض بطلان مترتب نمی‌شود مثلا معنای صحت اجاره عبارت است از این که دو التزام و لزوم وجود دارد. عاملی که اجیر شده باید عمل را انجام دهد و کسی که او را برای عمل اجیر کرده، باید اجرت را پرداخت کند. اما در صورت بطلان اجاره هیچکدام از این دو التزام و لزوم مورد توافق در عقد، لازم الاجراء نمی‌باشد و لذا اجیر لازم نیست  عمل را انجام دهد و مستاجر نیز ابتداءً لازم نیست اجرتی را که در ضمن عقد ملتزم به پرداخت شده است، بپردازد.
در بحث ما نیز معنای بطلان مضاربه در فرض عجز از کار با مجموع سرمایه این است که عامل لازم نیست عمل را انجام دهد (همچنانکه قادر بر آن نیز نمی‌باشد) و از سوی دیگر شراکت در حصه ای از سود حاصل از مال مالک ابتداءً برای عامل ثابت نمی‌شود. اما این سوال مطرح می‌شود که آیا نتیجه بطلان عقد این است که دیگر هیچ زمان الزامی‌ محقق نمی‌شود؟
امضاء تصرفات عامل
به نظر ما مضاربه در این فرض به دلیل تعلق عقد به عمل با مجموع سرمایه بما هو مجموع و عجز عامل از عمل به آن و عدم انحلال عقد به عقود عدیده باطل است و لذا ابتداءً شراکت در سود (که در ضمن عقد مورد توافق واقع شده بود) محقق نمی‌شود اما اگر عامل با بخشی از سرمایه کاری انجام دهد و سودی حاصل شود، این تصرف مالی فضولی است و بر مالک واجب نیست آن را امضاء کند اما بر حسب عدم امضاء مالک یا امضاء و نحو آن، حکم مساله فرق می‌کند که ما به تفکیک بیان می‌کنیم.
عدم امضاء تصرف مالی عامل
اگر عامل با بخشی از سرمایه کار و کسب سود کند، معامله فضولی است و در صورتی که مالک به هیچ وجه آن را امضاء نکند باطل است و نقل و انتقالی صورت نمی‌گیرد و لذا سود حاصل از آن به ملکیت کسی داخل نمی‌شود.
کلام سید در متن ناظر به این فرض نیست زیرا می‌فرماید: «کل سود حاصل از سرمایه برای مالک است»[5] و این در صورتی تمام است که مالک معامله  فضولی را امضاء کرده باشد.
سوال: آیا ممکن نیست اختصاص سود به مالک به دلیل تبعیة فرع از اصل باشد؟
پاسخ: نه چنین چیزی نیست.
امضاء تصرف مالی عامل
اگر عامل از طریق عمل با بخشی از مال کسب سود کند معمول و متعارف این است که وقتی مالک می‌بیند عقد اصلی باطل شده است و عمل و کسب سود با مجموع سرمایه (که مورد توافق قرار گرفته بود) ممکن نیست و بخشی از آن در کار و عقد دیگری هزینه شده و سود هم به دست آمده، آن را امضاء می‌کند و راضی می‌شود. اما امضاء این عقد فضولی به دو نحو ممکن است صورت بگیرد.
صورت اول: امضاء به عنوان مضاربه
صورت اول این است که عامل بعد از عدم انحلال و بطلان مضاربه قبلی، ابتداءً و بدون امر مالک، بین خودش و بین مالک به نحو فضولی مضاربه بر بخشی از سرمایه می‌بندد و سپس از طریق کار با آن کسب سود می‌کند. این مضاربه فضولی است و مالک نیز به عنوان مضاربه آن را امضاء می‌کند در این صورت آثار مضاربه صحیح بر آن بار می‌شود و لذا عامل در سود به میزان حصه‌‌ای که به عنوان سهم شراکت در مضاربه فضولی قرار داده است، شریک می‌شود.
سوال: امضای مضاربه در فرضی که ما می‌گوییم انحلال صورت نمی‌گیرد به چه معناست؟
پاسخ: درست است که مضاربه اول به دلیل عجز عامل از اتیان متعلق آن و عدم انحلال به عقود عدیده باطل شده است ولی عامل با قصد، اقدام به انشاء مضاربه جدید بین خود و مالک و قراردادن حصه‌‌ای از سود برای خود در قبال عمل، نموده است و این مقدار کافی است که مضاربه فضولی محقق شود که قابلیت اصلاح و اتصاف به صحت فعلیه با امضاء مالک را دارد و مشکلی از این جهت به وجود نمی‌آید.
سوال: مضاربه عقدی است که بین مالک و عامل اتفاق می‌افتد بنابراین چگونه عامل می‌تواند به تنهایی آن را انشاء کند؟
پاسخ: عامل بعد از این که متوجه می‌شود قدرت بر کار و کسب سود به وسیله کل سرمایه را ندارد، بین خودش و به عنوان نیابت از طرف مالک فضولتا عقد مضاربه انجام می‌دهد حتی صیغه مضاربه را نیز از جانب مالک فضولتا و از جانب خود می‌گوید، و بر اساس مفاد آن اقدام به کار و کسب سود می‌کند و مالک بعد از آن مخیر بین رد یا امضا است. اگر به عنوان مضاربه امضاء کند عقد صحیح و عامل در سود شریک می‌شود.
صورت دوم: امضاء به غیر عنوان مضاربه
صورت دوم این است که مالک به عنوان مضاربه تصرفات مالی عامل را امضاء نمی‌کند بلکه اگر بیع و شرائی انجام داده یا اگر اجاره فضولی بین خود و مالک بسته، همان را امضاء می‌کند. در این صورت کل سود برای مالک واقع می‌شود و عامل در سود سهیم نمی‌باشد. اما نسبت به استحقاق اجرت اگر عامل اقدام به عقد اجاره فضولی بین خود و مالک کرده باشد و مالک نیز آن را امضاء کند، باید اجرت المسمی‌ در اجاره را به عامل بپردازد و اگر مالک تنها بیع و شرائی که عامل انجام داده است امضاء کند عامل مستحق اجرت نیست زیرا کار عامل به درخواست مالک انجام نشده است تا از باب ظهور درخواست در طلب در قبال اجر، اجرت ثابت شود حتی اگر عامل کار را بدون قصد تبرع و با نیت دریافت اجرت انجام داده باشد. زیرا مجرد این که شخصی کاری را برای دیگری انجام دهد و قصد اخذ اجرت داشته باشد، مستحق اجرت نمی‌شود مثل این که کسی بدون درخواست صاحب خانه و با قصد دریافت اجرت، خانه او را بفروشد و مالک نیز آن را امضاء کند، که در این صورت این شخص نمی‌تواند مطالبه اجرت کند. امضا مالک، معامله فروش خانه را تصحیح می‌کند نه این که فضولی را نیز طلب کار کند. بله گاهی عقد به دلایلی فاسد است و لذا اجرت المسمی‌ ثابت نمی‌شود اما چون عامل عمل مورد توافق در عقد را به درخواست طرف مقابل آورده است مستحق اجرت المثل می‌باشد.
بنابراین به نظر می‌رسد که اگر مالک مضاربه را امضاء کند عامل مالک بخشی از سود می‌شود . اما اگر تنها بیع و شراء را امضا کند، عامل مستحق هیچ چیز (اعم از حصه ای از سود و اجرت المثل یا اقل الامرین) نخواهد بود. در نتیجه ما علی رغم موافقت با سید در حکم به بطلان مضاربه، در حکم به ثبوت کل سود برای مالک مطلقا و همچنین ثبوت اجرت در فرض جهل عامل با او مخالف هستیم.
اشکال: مرحوم سید برای اثبات اجرت المثل در فرض جهل، فرموده: مقتضای عمل به «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» این است که بگوییم علی رغم بطلان عقد، عامل مستحق اجرت المثل می‌باشد.
پاسخ: این قاعده در اینجا منطبق نمی‌شود زیرا در مساله مورد بحث عامل عملی را که مالک درخواست کرده، به دلیل عجز از آن انجام نداده است و عملی را هم که انجام داده به امر و درخواست مالک نبوده است و هیچ کس قائل نیست که اجرت برای کسی که عملی را بدون درخواست برای دیگری انجام داده، ثابت می‌شود. [6]
سوال: در جایی که طرفین یقین دارند معامله باطل است و شرعا امضاء نشده است، چه گونه راضی می‌شوند که آن طرف عمل کند؟ کأنّ پابند به قیودات شرعی نیستند.
پاسخ: صرف انشاء در فرض یقین به عدم امضاء از جانب شرع ممکن است لذا متصور است که طرفین بگویند فعلا ما این معامله را انشاء می‌کنیم و لو این که شارع آن را امضاء نکرده است.
سوال: آیا این انشاء عقد با یقین به عدم امضاء شرع قرینه نیست که مالک از عامل طلب کرده در صورت عجز از عمل با مجموع بما هو مجموع، با مقداری که می‌تواند کار و کسب سود کند؟
پاسخ: نه. این قرینه نیست. گاهی با یقین به عجز عامل از عمل با مجموع سرمایه بما هو مجموع  و بطلان عقد، کل سرمایه را بر اساس عقد، در اختیار عامل قرار می‌دهد زیرا مصلحت می‌داند که در دست خودش نباشد.
این نکته را هم باید مد نظر داشته باشیم که نیاز نیست حین عقد جاهل باشد بلکه مهم این است که آیا در زمان انجام عمل، جاهل به بطلان عقد بوده است یا عالم؟


[1] استاد در جلسه قبل در مقام تمثیل برای این مورد فرمودند:« در برخی موارد کفایت رضایت فعلی بعید است بلکه باید بر اساس کراهت تعلیقی اخذ کنیم. مثلا اگر جماعتی به خانه کسی وارد شوند و در میان آن ها مثلا دزدی به قصد دزیدن اموال خانه و قاتلی به قصد کشتن صاحب خانه باشند. حال اگر صاحب خانه به نحو عام بگوید آقایان هر مقدار که تمایل دارند می‌توانند در خانه بمانند و از امکانات و غذا استفاده کنند. صاحب خانه به دلیل جهل، دزد و قاتل را از عام استثناء نمی‌کند و رضایت فعلی او شامل آن ها نیز می‌شود اما کراهت تعلیقی دارد؛ اگر بداند فلان کس دزد یا قاتل است، راضی به حضور او در خانه و استفاده از امکانات  و غذا های خانه نیست.
آیا در این مثال، عرف به رضایت فعلی اخذ می‌کند یا با استناد به کراهت تعلیقی، تصرفات دزد و قاتل را مصداق اکل مال به باطل می‌داند؟ ظاهر این است که عرف بر طبق کراهت تعلیقی در این مثال حکم می‌کند و به نظر می‌رسد بناء عقلاء و چه بسا فطرت طبیعی  افراد حکم به عدم جواز در امثال این مورد می‌کند» درس شماره 21،استحقاق اجرت در فرض بطلان مضاربه
[2] العروة الوثقى، سيد يزدي، ج‌2، ص 642؛ «إذا كان عاجزا تكون باطلة».
[3] جلسه درس شماره 20، شرطیت قدرت بر تجارت با سرمایه.
[4] در جلسه درس  بعد از این فقره از کلام استاد، سوالات و شبهاتی از جانب طلاب درباره علت عدم انحلال عقد  و بطلان مضاربه در این فرض مطرح شده است که  از طرفی این سوالات فرعی هستند و ربطی به اصل بحث ندارند زیرا حضرت استاد در این جا در مقام اثبات عدم انحلال عقد و  بطلان آن نیستند بلکه بطلان عقد را مقدمةً برای مطرح کردن استحقاق اجرت و یا شراکت عامل در سود ذکر کرده‌اند و از سوی دیگر عین این سوالات و جوابات استاد، در جلسه درس شماره 20 به تفصیل بیشتر و بهتر بیان شده است لذا به این دو دلیل از ذکر آن ها در تقریر خودداری کردیم و  خوانندگان محترم را به تقریر درس شماره20،. شرطیت قدرت بر تجارت با سرمایه، ارجاع داده‌ایم.
[5] العروة الوثقى، سيد يزدي، ج‌2، ص 642؛ «إذا كان عاجزا تكون باطلة و حينئذ فيكون تمام الربح للمالك ».
[6] به نظر می‌رسد استاد می‌خواهند بفرمایند: مجری قاعده جایی است که علی رغم بطلان عقد، عامل عمل مورد درخواست طرف مقابل را انجام داده است نه این که به جای آن عمل، اقدام به عملی دیگری کرده باشد.