موضوع: شرطیت قدرت بر تجارت با سرمایه
خلاصه جلسهدر
این جلسه شرطیت قدرت بر تجارت با سرمایه و نظر سید،
اقای حکیم و آقای خوئی مورد بررسی قرار می‌گیرد.
متن عروة«العاشر أن لا يكون رأس المال بمقدار يعجز العامل عن التجارة به مع
اشتراط المباشرة من دون الاستعانة بالغير أو كان عاجزا حتى مع الاستعانة بالغير و
إلا فلا يصح لاشتراط كون العامل قادرا على العمل كما أن الأمر كذلك في الإجارة
للعمل فإنه إذا كان عاجزا تكون باطلة و حينئذ فيكون تمام الربح للمالك و للعامل
أجرة عمله مع جهله بالبطلان و يكون ضامنا لتلف المال إلا مع علم المالك بالحال».[1]
شرطیت
قدرت بر تجارت با سرمایهشرط
دهم از شروط مضاربه عبارت است از این که عامل بتواند عملی را که از او
خواسته شده، انجام دهد.
این
شرط در کتب فقهی متقدم همراه با یک نحو تفاوت، ذکر شده است. شیخ
طوسی در مبسوط در ضمن تعلیل‌‌هایی که برای برخی
ابحاث ارایه کرده، می‌فرماید: یکی از شروط مضاربه
صحیح این است که عامل قادر باشد عملی را که از او بر طبق
قرارداد خواسته شده، انجام دهد.
[2]شرطیت
قدرت عامل بر تجارت با سرمایه، در شرائع نیست و ایشان تنها ضمان
عامل عاجز از انجام عمل مشروط در عقد مضاربه را مطرح کرده است.
[3]این
شرط به این نحو در کتب متقدم ذکر شده و در مقابل آن عجز از عمل می‌باشد.
مصداق روشن این نوع عجز این است که عامل به هیچ وجه قادر به
انجام عملی که از او در قرارداد خواسته شده، نباشد. مثلا اگر بر طبق قرارداد،
مالک به عامل 5 میلیون
بدهد تا در قبال شراکت در حصه‌‌ای از سود، به خرید و فروش ماشین
اقدام کند در حالی که کمترین قیمت ماشین 10 میلیون
است، در این صورت، سرمایه به مقداری هست که عامل به هیچ
وجه نمی‌تواند از طریق خرید و فروش ماشین کسب سود کند.
در
مباحث گذشته بیان کردیم که برخی مانند صاحب مسالک
[4] و صاحب حدائق
[5] در این فرض،
معتقدند اگر عامل اقدام به عملی غیر از عمل مشروط در مضاربه کند،
مضاربه صحیح و طرفین در سود حاصل از آن شریک خواهند بود مثل
این که در مثال قبل، عامل به جای خرید و فروش ماشین،
اقدام به کسب سود از طریق خرید و فروش موتور کند.
و
بیان کردیم وجهی که برای این حکم مطرح شده است
عبارت است از این که در ادله، معصومین علیهم السلام در
مسائلی شبیه مساله مورد بحث چنین حکم کرده‌اند. که دو مورد را
ذکر می‌کنیم.
[6]مورد اول:
تخلف از شرطاگر
بر طبق قرارداد عامل موظف به خرید و فروش از مکان خاصی شود، ولی
بر خلاف آن عمل کند، ائمه علیهم السلام فرموده‌اند این تخلف موجب
بطلان مضاربه و تعلّق کل سود به مالک و استحقاق عامل نسبت به اجرت المثل نمی‌شود
بلکه مضاربه صحیح و شراکت در سود باقی است ولی عامل ضامن
سرمایه خواهد بود.
مورد دوم:
مضاربه غیر ولّی با مال یتیماگر
غیر ولّی با مال یتیم مضاربه کند، بر طبق روایات
مضاربه صحیح و عامل شریک در سود می‌باشد
و تنها نسبت به سرمایه ضامن است.
در
هر دو مورد روایات حکم به صحت مضاربه کرده‌اند با این که عامل اقدام
به انجام کاری کرده که نسبت به آن مجاز نبوده است. لذا این
آقایان گفته‌اند که ممکن است ما بگوییم در ما نحن فیه اگر
عامل به دلیل عجز از اتیان عملی که مالک از او خواسته (مثلا
خرید و فروش ماشین) اقدام به کار دیگری کند (مثلا
خرید و فروش موتور) مضاربه صحیح است و عامل در سود حاصل از داد و ستد
شریک می‌باشد
ولی نسبت به سرمایه ضامن خواهد بود. و این تبعّض در احکام صحت می‌باشد.
نقد نظر
صاحب مسالک و صاحب حدائقهمچنانکه
در قبل بیان کردیم به نظر می‌رسد
این نظر تمام نیست زیرا اگر عامل از شرایط و
قیودی تخلف کند که اصل معامله بر اساس آن بنا نشده است، می‌توان
با تعدی از روایات وارده در مسائل مشابهه، حکم به صحت مضاربه و بقاء
شراکت در سود با ثبوت ضمان نسبت به سرمایه کرد اما تسّری حکم در آن
روایات به مساله مورد بحث که اصل معامله بر انجام عمل خاصی گذاشته شده
مشکل است.
عجز از عمل
در عبارت عروةمعنایی
که صاحب عروه برای عجز از عمل مشروط در مضاربه ارایه کرده، یک
معنای اخص و به یک معنا مباین با معنای کلی است که
در کتب متقدم ذکر شده است.
سید
ابتدا می‌فرماید در صورت عجز، مضاربه باطل است
[7]
سپس می‌فرماید اگر سودی حاصل شود، متعلق به مالک است و عامل در
آن شریک نیست و در صورت جهل به بطلان عقد، تنها مستحق اجرت می‌باشد.
[8] این فقره
دلالت دارد که مراد سید از عجز فرضی است که عامل عاجز از تجارت با کل
سرمایه است نه این که اصلا قادر بر کسب سود با آن نباشد. مثلا بر طبق
قرارداد یک میلیارد تومان در اختیار عامل برای
تجارت قرار گرفته است اما عامل تنها می‌تواند با نصف
آن کار کند و از انجام تجارت با نصف دیگر عاجز است.
مرحوم
سید می‌فرماید: این مضاربه باطل است زیرا اگر چه
عامل قادر بر تجارت با مقداری از سرمایه می‌باشد اما عقد مضاربه
به تجارت با کل یک میلیارد تعلق گرفته و از شرایط صحت آن،
قدرت عامل بر تجارت با کل سرمایه است. البته فرض مساله در جایی
است که مالک تجارت با کل سرمایه را انشاء کرده باشد. ولی اگر کل
سرمایه را به عامل می‌دهد و از او می‌خواهد با هر مقدارش که
می‌تواند کار کند، مضاربه صحیح است. و مشکلی ندارد.
نظر
آقای حکیم و آقای خوئیدرباره
حکم مضاربه در فرضی که سید ذکر کرده است آقای حکیم و
آقای خوئی می‌فرمایند: مضاربه نسبت به مقداری که
عاجز از تجارت است باطل و عامل نسبت به سرمایه ضامن است اما نسبت به
باقی سرمایه، مضاربه صحیح می‌باشد.
بنابراین این عقد منحل به دو عقد می‌شود که متعلق
یکی غیر مقدور و باطل و متعلق دیگری مقدور و
صحیح است.
نقد نظر
آقای حکیم و آقای خوئیبه
نظر می‌رسد که می‌توان ادعا کرد تقریبا در تمام عقودی که
در بین مردم واقع می‌شود انحلال وجود ندارد. و قصد و انشاء
طرفین عقد به مجموع بما هو مجموع تعلق گرفته است و انحلال عقد به عقود
متعدد، مورد رضایت و انشاء طرفین نیست. و اگر در موردی
این انحلال مورد نظر باشد بسیار نادر است.
وجه
عدم تعلق قصد و انشاء طرفین به عقود منحله این است که متعلق عقد
دارای اجزاء متعدد می‌باشد و آنچه در قبال یک جزء یا
اجزاء به تنهایی و منفصل از کل، قرار می‌گیرد با آنچه در
قبال جزء یا اجزاء دیگر قرار می‌گیرد متفاوت است و به
یک حد نیست و در برخی موارد محاسبه آن از عویصات می‌باشد
و عرف قادر به محاسبه نیست و گاهی یک جزء به تنهایی
اصلا هیچ راغبی ندارد مثلا ثمن یک خروار گندم با ثمن یک
من به تنهایی با ثمن یک کیلو با ثمن نیم کیلو
به تنهایی متفاوت است و نسبت به یک دانه گندم اگر چه مثلا
یک صد هزارم یک خروار است و در ضمن خروار معامله می‌شود اما به
تنهایی و مجزی از خروار هیچ راغب ندارد و عقدی بر
روی آن صورت نمی‌گیرد. این تفاوت و صعوبت محاسبه و عدم
رغبت در برخی مراحل انحلال موجب می‌شود که رضایت و انشاء افراد
تنها بمجموع بما هو مجموع تعلق گیرد بنابراین ادعای انحلال عقد
به عقود متعدد صحیح نیست زیرا انحلال عقد به عقود متعدد فرع
تعلق قصد و انشاء طرفین به متعلقات آن عقود است که محقق نشده است. لذا
نمی‌توان گفت اگر کسی راضی به خرید یک خروار گندم
شود و عقد متعلق به آن را انشاء کند آن عقد، به هزاران عقد مختلف منحل می‌شود
که متعلق هر کدام جزء یا اجزاء آن خروار است. مثلا عقد متعلق به یک
گندم اصلا مورد رضایت و انشاء فرد نیست.
در
مساله مضاربه نیز متعلق عقد، عمل با مجموع یک میلیارد
تومان است و قصد و انشاء مالک این است که عامل در قبال شراکت در سود با کل و
مجموع سرمایه تجارت کند. نه این که عمل با هر کدام از نصفین
متعلق عقد جداگانه و لو به نحو انحلال واقع شده باشد تا ادعا کنیم
عقدی که متعلقش نصف غیر مقدور است باطل و عقدی که متعلقش نصف
مقدور است صحیح می‌باشد.
سوال: یک دانه گندم نصف دارد و نصف
آن نیز نصف دارد بر این اساس انحلال عقد به عقود مختلف به تعداد
اجزاء، مستلزم انحلال آن به عقود بی نهایت می‌باشد.
پاسخ: بله لازمه انحلال عقد به عقود
مختلف به تعداد اجزاء، تعلق عقود ناشی از انحلال به هر جزئی حتی
اجزاء لایتجزی می‌باشد و لذا برخی از مراحل انحلال عرفا
مستحیل می‌باشد و محاسبه برخی از مراحل نیز سخت است و اگر
هم سخت نباشد عرف متعارف اقدام به پذیرش و انشاء آن نمی‌کند.
بله
گاهی در برخی امور دیگر، کلام عرف منحل می‌شود مثلا
مولی برای بیان لزوم اکرام ده نفر، به تعداد آنها امر نمی‌کند
و نمی‌گوید مثلا اکرم زیدا، اکرم عمروا، اکرم خالدا... بلکه با
بیان واحد می‌گوید اکرم هولاء ولی به تعداد آن ده نفر
منحل می‌شود.
بنابراین
نظر سید نسبت به بطلان مضاربه در این فرض درست است. بله اگر
طرفین در یک قرارداد جدید عمل عامل با نصف مقدور را قید
کنند مضاربه‌‌ای جدید و صحیح است و اشکالی وارد
نیست.
سوال: آیا صاحب مال در حین
عقد مضاربه، علم به عجز عامل از تجارت با مجموع سرمایه دارد؟
پاسخ: نوع موارد این است که
طرفین خیال می‌کردند عامل قادر بر تجارت با کل سرمایه است
و لذا عمل با مجموع آن را در قرارداد قیدکرده‌اند ولی انشاء
خفیف المؤونه است و لذا گاهی ممکن است مالک با علم به عجز، اقدام به
دادن کل سرمایه به عامل و طلب تجارت با مجموع آن کرده است. مثل این که
می‌ترسد اگر مال در دست خودش باشد، تلف شود ولذا به خاطر مصلحت حفظ مال، کل
آن را مال المضاربه قرار می‌دهد در حالی که می‌داند عامل قادر
به عمل با کل آن نیست.
سوال: دلیل
شرطیت قدرت بر تجارت با کل سرمایه چیست؟ چرا اگر عامل تنها قادر
بر تجارت با مقداری از سرمایه باشد، مضاربه باطل است؟
پاسخ: وجه
آن این است که تحقق صحت مضاربه نسبت به مقدار مقدور نیازمند
رضایت مالک می‌باشد منتها صرف علم به رضایت مالک کافی
نیست زیرا ما در معاملات، مجرد رضایت خارجی را کافی
نمی‌دانیم بلکه باید انشاء صورت بگیرد و در ما نحن
فیه یک انشاء محقق شده است که به عمل با مجموع سرمایه تعلق
گرفته است و منحل به انشاءات متعدد نیز نمی‌شود.
سوال: حکم
مساله در فرضی که مالک کل مال را بر طبق قرارداد به عامل داده تا با مجموع
آن کار کند ولی شک دارد که آیا عامل قدرت بر عمل با کل آن را دارد
یا نه؟ چیست؟
پاسخ: اصل
انشاء تعلیقی و تحقق آن از جانب مالک ممکن و متصور است و اشکال
عقلی ندارد اما تعلیق به این نحو است که کل سرمایه
برای کار در اختیار عامل باشد در صورتی که عامل قادر بر تجارت
با کل سرمایه باشد و الا اگر عاجز باشد مالک حاضر نیست کل سرمایه
را در اختیار او قرار دهد.
حکم سود و
عمل عاملمرحوم
سید می‌فرماید: در فرض عجز از عمل با کل سرمایه، مضاربه
باطل است ولی اگر عامل اقدام به عمل و کسب سود با مقداری از آن
نماید، سود حاصل متعلق به مالک است. و در صورت جهل عامل به بطلان قرارداد،
مستحق اجرت می‌باشد.»
اگر
عامل با علم به بطلان مضاربه، اقدام به چنین قراردادی کرده باشد،
علاوه بر این که ضامن سرمایه است، کاری هم که با بخشی از
آن انجام داده است مجانی محسوب می‌شود و و اگر مالک به عملی که
عامل کرده، راضی باشد (که نوعا راضی می‌شوند) کل سود حاصل از آن
به مالک می‌رسد. زیرا عقد مالک تعلق به عمل با بخشی از
سرمایه نگرفته است بنابراین این مورد مانند جایی
است که کسی بدون عقد اقدام به انجام کاری برای
دیگری کند که مستحق اجرت نخواهد بود. ولی اگر جاهل باشد چون به
امر عامل اقدام به این کار کرده است از باب احترام عمل مسلم، مستحق اجرت
المثل است.
اما
چه در فرض علم به بطلان و چه در فرض جهل به آن، اگر عامل از باب فضولی با
علم به عدم اجرت، اقدام به اجیر کردن خود از باب مضاربه و کسب سود با
بخشی از سرمایه کند، مضاربه فضولی و صحیح است زیرا
ما عقد فضولی را مختص به بیع و امثال آن نمی‌دانیم و طبق
قاعده صحیح است یعنی کالعدم به حساب نمی‌آید بلکه
قابلیت اصلاح و اتصاف به صحت فعلیه با اجازه مالک را دارد. و عدم صحت
و بطلان عقد فضولی که درکلمات علامه در قواعد و دیگران وجود دارد تنها
به معنای عدم صحت فعلی است و لذا عقد قابلیت دارد که با اجازه،
اصلاح و متصف به صحت فعلی شود. بنابراین اگر مالک، این مضاربه
فضولی را به عنوان مضاربه امضا کند عامل در سود شریک خواهد بود و الا
اگر مضاربه فضولی را امضا نکند ولی راضی شود که مالک سود حاصل
از عمل عامل شود، حکم بضاعت را خواهد داشت و کل سود به او اختصاص می‌یابد.
سوال: در
فرضی که عامل مستحق اجرت المثل می‌باشد، آیا اگر هیچ
سودی از تجارت حاصل نشود، باز هم عامل مستحق است؟
پاسخ: برای
هر عملی که عامل به امر مالک انجام دهد مستحق اجرت است و لو این که
هیچ سودی حاصل نشود. فقهاء در مواردی که مضاربه فاسد است
تصریح به ثبوت اجرت المثل کرده‌اند. یکی از مصادیق مضاربه
فاسد فرضی است که هیچ سودی حاصل نشود.
سوال: در فرضی که عامل مستحق اجرت
المثل می‌باشد، اقل الامرین از سود و اجرت المثل ثابت نمی‌شود؟
پاسخ: ما
در باب یضمن و لا یضمن قائل به ثبوت اقل الامرین شده ایم
زیرا وقتی فرد بر اساس قرارداد قبول می‌کند عملی را در
قبال مالی انجام دهد که از اجرت المثل کمتر است، معنایش این است
که مقداری از احترام عمل خود کاسته است و لذا استحقاق اجرت المثل را ندارد و
اقل الامرین را باید بگیرد.
ضمان
سرمایهسید
می‌فرماید که در فرض عجز عامل از عمل با کل سرمایه، عامل ضامن
سرمایه است. مگر این که مالک با علم به شرایط، اقدام به
این کار کرده باشد.
[9]وجه
ضمان در صورت عدم علم مالک این است که قصد و انشاء مالک انحلالی نبوده
و به انجام کار با کل سرمایه تعلق گرفته است و ید عامل امانی
نیست زیرا مجاز به اخذ آن نبوده است چون می‌دانسته است عاجز از
این کار است و مالک نیز از روی جهل به عجز عامل، کل
سرمایه را در اختیار او قرار داده است. اما در جایی که
مالک با علم به عجز عامل، سرمایه را در اختیار او قرار داده است، عامل
از جانب مالک نسبت به مال امین قرار داده شده است و لذا در صورت تلف ( مثلا
دزدیده شود) ضامن نخواهد بود.
سوال: ضرر در معامله تلف است یا
اتلاف است؟
پاسخ: ضرر
در معامله ممکن است از مصادیق اتلاف باشد اما اگر مالک اجازه چنین
امری را به عامل بدهد، ضمان ثابت نمی‌شود مثل این که به عامل
می‌گوید با این سرمایه کار کن اگر ضرری هم در
معامله حاصل شود اشکال ندارد.