94/10/05
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: حکم اشتراط اختصاص سود به مالک در عقد مضاربه
متن عروة
«فإذا قال خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لي كان مضاربة فاسدة إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فيصير بضاعة»[1] .
اگر مالک مالی را به عامل دهد و بگوید «این را از باب مضاربه بگیر و با آن کار کن ولی تمام سود برای من باشد» حکم مساله چیست؟
آراء فقها
از دیدگاه عده‌ای از فقهاء در این مساله، به طور قطع، جمع بین قصد «مضاربةً» که بر اساس آن مالک و عامل در سود شریک هستند و بین قصد «الربح لی» که به موجب آن تمام سود برای مالک خواهد بود، جمع بین متنافین می‌باشدکه قابل التزام نیست. لذا بحث شده که حکم این قرارداد چیست؟
آقای حکیم می‌فرمایند: «این مساله در شرایع، قواعد، تذکره، مسالک و کتب دیگر فقهی مطرح شده است و همه حکم به بطلان این قرارداد کرده‌اند و ادعای شهرت نیز بر این حکم شده است. در این میان تنها صاحب شرائع ابراز تردید نموده و فرموده ممکن است مراد از این معامله، مضاربه مصطلح شرعی نباشد بلکه بضاعت، قصد شده باشد.»[2]
جهات مورد بحث در مساله
جهت اول: عدم ثبوت تنافی(ملکیت آناماً)
ممکن است کسی ادعا کند با کمک گرفتن از مباحثی که در نظایر این مساله در ابواب دیگر فقه مطرح شده است، می‌توان با ملکیت آناماً عدم تنافی (بین قصد مضاربه و بین اختصاص سود به مالک) را تصویر کرد. برخی از فقها (مانند شیخ انصاری) بسیاری از مسائل فقهی را با ملکیت آناًما تصویر کرده‌اند که در زیر به سه مورد اشاره می‌شود؛
ملکیت آناًما در مسائل فقهی
مورد اول: در باب خمس
عده‌ای از فقها مانند آقای خویی از یک طرف، قائل به شراکت مالک مال و ارباب خمس در متعلق خمس (مانند کنز، غوص و غنائم جنگی) می‌باشند؛ هم‌چنانکه ظاهر آیه (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ)[3] شراکت است. از طرفی دیگر موضوع قضیه در آیه، مالکیت کل می‌باشد. بنابراین در غیر از ارباح مکاسب[4] -که در آنها سال معتبر نیست- متعلق خمس، مالی است که خمس‌دهنده نسبت به کل آن، مالک می‌باشد؛ از سوی دیگر یک پنجم آن برای ارباب خمس است. در جمع بین این دو گفته شده که ابتدا خمس دهنده آناًمّا مالک کل مال می‌شود؛ ولی این ملکیت استقرار نمی‌یابد و تنها چهار پنجم مال در ملک او باقی می‌ماند.
مورد دوم: مالکیت فرزند نسبت به والدین
اگر انسان عبد یا کنیزی را بخرد، مالک آن می‌شود؛ از طرفی دیگر فرزند نمی‌تواند مالک عمودین (پدر و مادر) شود؛ لذا در جمع بین صحت بیع و انتقال ملکیت به مشتری که در اینجا فرزند است و بین عدم مالکیت فرزند نسبت به عمودین، گفته‌شده که به موجب بیع، فرزند آناًما مالک عمودین می‌شود اما این ملکیت استقرار نیافته و بلافاصله از ملک او خارج می‌شود.
مورد سوم: تهاتر ثمن با دین
اگر زید از عمرو یک میلیون طلب داشته باشد و عمرو کالایی را به این قیمت به او بفروشد، تهاتر محقق می‌شود؛ یعنی عمرو آناًما نسبت به یک میلیون ثمن کالا که در ذمه زید است، مالک می‌شود ولی این ملکیت استقرار نیافته و از باب تهاتر بین ثمن فی ذمه زید و بین بدهی در ذمه عمرو از بین می‌رود.
شراکت آناًما در مساله مورد بحث
در مساله مورد بحث نیز می‌توان گفت که بین مالک و عامل، شراکت آناًما محقق می‌شود اما استقرار نیافته و تمام سود به مالک اختصاص می‌یابد. هم‌چنانکه عکس آن در خمس محقق می‌شود. در خمس، مالک آناًما مالک کل مال می‌شود ولی این ملکیت استقرار پیدا نمی‌کند و شراکت مالک و ارباب خمس به وجود می‌آید.
اشکالات شراکت آناًما
این تصویر اگر چه ذاتا ممکن و متصور است اما مواجه با دو اشکال است که در صورت عدم دفع آن، این تصویر صحیح و تمام نخواهد بود.
اشکال اول: عدم عرفیت ملکیت آناًما
این تصویر در صورتی درست است که عرفیت ملکیت آناًما پذیرفته شود. به نظر ما بعید نیست در تمام مواردی که فقها با اثبات این نوع ملکیت، سعی در تصویر و توجیه مسائل فقهی نموده‌اند، راه حل منوط به این راه و پذیرش ملکیت آناًما نباشد. اما اکنون ورود به آن بحث نمی‌کنیم.
اشکال دوم: استقرار ملکیت در باب مضاربة
اگر پذیرفته شود که چنین ملکیت و شراکتی در جاها و مسائل دیگر فقهی عرفی است، اما در بحث مضاربه، عرفی نیست زیرا قصد طرفین از عقد مضاربه این است که ملکیت مستقر نسبت به سود داشته باشند. لذا بین شراکت و ملکیت مستقر طرفین نسبت به سود و بین اختصاص تمام آن به مالک، تنافی وجود دارد.
جهت دوم: ثبوت تنافی
حکم مساله از حیث مقام ثبوت
از حیث مقام ثبوت، واقع تابع تعلق قصد جدی متکلم می‌باشد. بنابراین اگر قصد جدی، به هر دو تعلق گرفته و متکلم هر دو را انشا کرده است، در این صورت این کلام لغو است و هیچ اثری بر آن بار نمی‌شود و اگر قصد جدی به یکی از دو مورد تعلق گرفته باشد، واقع نیز به همان نحو محقق می‌شود. اگر «مضاربه» را از روی جد قصد نموده است، شراکت طرفین در سود ثابت می‌شود و شرط باطل خواهد بود و اگر «اختصاص سود به مالک» را از روی جد قصد کرده است، تمام سود به مالک اختصاص می‌یابد.
حکم مساله از حیث مقام اثبات
تصرف در «مضاربه» و اخذ «الربح لی» (مختار آقای حکیم و آقای بروجردی)
عده‌ای از فقها مانند آقای حکیم[5] و آقای بروجردی[6] در «مضاربه» تصرف و اخذ به «و الربح لی» کرده‌اند. در نتیجه این مورد، از مصادیق بضاعت است.
از کلام آقای بروجردی می‌توان برداشت نمود که ایشان ذیل را نص می‌داند. آقای حکیم نیز از ادعای نص بودن ذیل ابائی ندارد زیرا می‌فرماید که تصرف در ذیل مشکل است. بنابراین ممکن است دلیل اینکه در کلمه «مضاربه» تصرف و اخذ به «و الربح لی» نموده‌اند، این باشد که در نظر ایشان ذیل، نصّ یا کالنصّ می‌باشد. لذا تصرف در«و الربح لی» به نحوی که با شراکت مستقر، سازگار شود، مشکل است؛ اما می‌توان در کلمه «مضاربه» تصرف کرد. یعنی گفته‌شود که متکلم از این لفظ، مضاربه شرعی با شرایطش را قصد نکرده است بلکه تنها اراده کرده با استفاده از این لفظ به عامل بگوید با پول کاری انجام بده و معطل نگذار. این تصرف اگر چه خلاف ظاهر است اما به دلیل اینکه ذیل نص یا کالنص است، چاره‌ای از اعمال آن نیست.
عدم تمامیت ادعای آقای حکیم و بروجردی
به نظر ما با توجه به مطلبی که در ادامه بیان می‌شود نصوصیت ذیل و یا حتی اظهریت آن نسبت به صدر واضح نبوده و نمی‌توان به استناد آن در صدر تصرف کرد.
نظر مختار: عدم ثبوت تنافی
به نظر ما می‌توان ذیل را به گونه‌ای معنا کرد که بین صدر و ذیل تنافی وجود نداشته باشد. در توضیح مطلب، ابتدا مثالی از کتاب خمس آورده می‌شود.
در کتاب خمس دو طائفه روایت جود دارد. طائفه اول می‌فرماید: «خمس» اموال برای ما می‌باشد. طائفه دوم می‌فرماید «عشر» برای ما می‌باشد. به مقتضای طائفه اول، دو دهم برای اهل بیت علیهم‌السلام می‌باشد، اما به مقتضای روایات طائفه دوم، یک دهم برای ایشان است. بنابراین مالکیت اهل بیت علیهم السلام نسبت به یک دهم دوم و عدم مالکیت نسبت به آن جمع بین نقیضین است.
در جمع بین این دو طائفه از روایت باید گفت که «لام» در استعمالاتی مانند «لنا» دو اطلاق دارد. اطلاق اول عبارت است از اثبات مالکیت. دوم عبارت است از ثبوت اختصاص، اعم از اینکه اختصاص ناشی از مالکیت باشد یا ولایت.
مراد از لنا در «لنا العشر» این است که ما مالک یک دهم هستیم و اما مراد از آن در عبارت «لنا الخمس»، اختصاص می‌باشد. یعنی خمس اموال می‌بایست امرش به دست ما باشد.
در عبارت «و الربح لی» نیز می‌توان «لام» را به معنای اختصاص گرفت. در نتیجه بین صدر و ذیل تنافی وجود نداشته و نیازی به تصرف در صدر (لفظ مضاربه) نیست. طبق این بیان، صدر و ذیل هر دو اخذ می‌شود مگر قرینه‌ای بر ترجیح یک طرف، وجود داشته باشد. و الّا ذاتاً اینگونه نیست که یک طرف صریح باشد و طرف دیگر ظاهر؛ و از ظاهر به خاطر صراحت طرف دیگر رفع ید شود.
بنابراین مراد متکلم این است که این مال را از باب مضاربه و شراکت در سود بگیر و با آن کار کن اما من نسبت به سهم خودم و سهم تو ولایت دارم و امر آن به دست من می‌باشد.
هم‌چنین خیلی از تنافی‌هایی که با کلمه «لی» در اقسام دیگر هست با این بیان می‌توان از آنها رفع ید کرد.
اگر گفته شود که صحت مضاربه منوط به تعیین میزان شراکت طرفین در سود است. پاسخ آن این است که ممکن است قبلا تعیین کرده باشند. لذا قرارداد از این حیث مشخص و واضح باشد.
هم‌چنین اگر گفته شود در صورتی که متکلم مضاربه را اراده کرده باشد، باید میزان درصد شراکت طرفین در سود، تعیین شود و با توجه به این که در این قرارداد، این کار انجام نشده است، ظهور ذیل نسبت به صدر، اقوی می‌باشد و لذا مقدم بر آن می‌شود. پاسخ آن این است که فرض مساله در جایی است که بقیه شرایط محقق شده و قرارداد از جهت سایر شرایط محل شبهه و بحث نیست بلکه تنها از حیث جمع بین لفظ «مضاربه» و عبارت «الربح لی» در قرارداد، مورد مناقشه قرار گرفته است.
اشکال
مراد از الفاظ، تابع قصد متکلم است و «الربح لی» را باید بر طبق قصد متکلم معنا کرد؟
پاسخ: هم‌چنانکه در قبل گفتیم، اگر بدانیم مراد و قصد متکلم چیست، بر طبق آن عمل می‌کنیم اما بحث در جایی است که قصد متکلم را نمی‌دانیم، در این موارد چه کنیم؟ آقای حکیم و آقای بروجردی و عده‌ای از فقهاء، اخذ به ذیل نموده و در مراد از «مضاربه» تصرف کرده‌اند.
اصل اولی در مساله (حکم به بطلان)
«فإذا قال خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لي كان مضاربة فاسدة إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فيصير بضاعة»[7] .
مرحوم سید می‌فرماید که این قرارداد، مضاربه فاسد می‌باشد مگر اینکه علم داشته باشیم بضاعت قصد شده است. در صورت علم داشتن قرارداد،صحیح و از مصادیق بضاعت خواهد بود. از این عبارت می‌توان برداشت کرد که از دیدگاه ایشان، اصل اولی در مساله -از حیث مقام اثبات- حکم به مضاربه و فاسد بودن آن است مگر اینکه علم داشته باشیم که متکلم از لفظ «مضاربه» بضاعت را قصد کرده است. لذا در فرض شک و عدم علم، حکم به بطلان می‌شود.
اشکال به اصل اولی
برخی فرموده‌اند که این نظر سید محرز نیست؛ و ممکن است عکس آن گفته شود. زیرا اگر حکم شود که این مضاربه، یک مضاربه فاسد است معنایش این است که متکلم کار لغو کرده است و حال آنکه اصل اولی این است که متکلم با استعمال الفاظ نمی‌خواهد کار لغو کند و الفاظ را در معنای درست به کار برده است. لذا با توجه به ذیل گفته شده که متکلم از لفظ «مضاربه» مضاربه مصطلح شرعی را اراده نکرده بلکه بضاعت را اراده کرده است. و اینکه کلمه «مضاربه» را به جای بضاعت به کار برده به این اعتبار بوده که طرف مقابل برود ضرب فی الارض کند و پول را معطل نکند.
بنابراین در ما نحن فیه اصل اولی این است که به معنای لغو حمل نشده و قرارداد یک قرارداد صحیح است مگر اینکه علم پیدا کنیم متکلم الفاظ را در همان معنای خودش به کار برده و از مضاربه همان معنای خود مضاربه مرادش بوده است. که در این صورت بین صدر و ذیل تنافی خواهدبود و در نتیجه مضاربه فاسد و کالعدم می‌شود.
اما به نظر ما که «لی» را به معنای اختصاص معنا کردیم (نه ملکیت) اصلا بین صدر و ذیل تنافی نیست. لذا نیازی به تصرف در صدر نیست.
اشکال
لازمه حکم به بطلان قرارداد این نیست که متکلم از روی لغو این الفاظ را بیان کرده است. لذا نمی‌توان گفت اگر اصل اولی در این مساله بطلان باشد، معنایش حکم به صدور این الفاظ از روی لغو است؟
پاسخ
اگر چه بین حکم به بطلان قرارداد و صدور الفاظ از روی لغو ملازمه نیست اما با حکم به بطلان، این الفاظ لغو خواهد بود و لو اینکه از روی لغو صادر نشده باشند.
اصل بر تبرع عمل یا عدم تبرع (کلام آقای بروجردی)
آقای بروجردی در حاشیه عروه به مطلبی اشاره کرده است بدون اینکه به آن تمایل داشته باشد. آن مطلب این است که احترام عمل مسلمان اقتضاء می‌کند عمل شخص مجانی نباشد مگر خودش قصد برائت داشته باشد. آقای بروجردی می‌فرماید: این مطلب که سقوط و برائت احتیاج به قصد دارد نه اینکه تضمین احتیاج به قصد داشته باشد، را دو گونه می‌شود تصویر کرد؛
صورت اول
اصل بر استحقاق عامل نسبت به اجرت المثل است مگر اینکه عامل، قصد تبرع کند.
صورت دوم
عامل در قبال عمل، مستحق اجرت نمی‌باشد مگر اینکه این اجرت شرط شده باشد».[8]
این دو فرض، در باب استحقاق و عدم استحقاق اجرت المثل مطرح است ولی حکم مساله، از این حیث واضح نیست و نیاز به بحث دارد.