موضوع: إشكالٌ في شمول الحكم بجواز تتبّع العقود
مرحوم شیخ می­فرماید[1]:
«ثمّ إنّ هنا إشكالًا في شمول الحكم بجواز تتبّع العقود لصورة علم المشتري بالغصب، أشار إليه العلّامة رحمه اللّه في القواعد، و أوضحه قطب الدين و الشهيد في الحواشي المنسوبة إليه».
بررسی عبارت علامه در قواعد
علامه در قواعد[2]: « فبيع الفضوليّ موقوف على الإجازة على رأي، و كذا الغاصب و إن كثرت تصرّفاته في الثمن بأن يبيع الغصب و يتصرّف في ثمنه مرّة بعد اخرى. و للمالك تتبّع العقود و رعاية مصلحته، و مع علم المشتري إشكال». فخر المحققین می‌گوید هر جایی علامه «علی رأی» می‌گوید یعنی علی رأی من.
ظاهر عبارت این است که اگر عقود متعدده در باب فضولی واقع شد مربوط به ملکِ مالک یا عوضِ آن، مالک اصلی می­تواند مصلحت سنجی کند و هر کدام را که خواست امضا کند البته در صورتی که مشتری جاهل باشد «و مع علم المشتری اشکال» اما اگر مشتری عالم است، فی تتبّع العقود اشکالٌ.
سه احتمال در «و مع علم المشتری اشکالٌ»
احتمال اول: راجع به خصوص غاصب باشد یعنی «مع علم المشتری بأنّ البایع غاصبٌ».
احتمال دوم: علم کلی دارد که بایع، فضولی است؛ اختصاص به خصوصِ غصب ندارد.
احتمال سوم: به اصل مطلب قبلی بخورد که فرمود «بیع الفضولی موقوف علی الاجازة» یعنی مع علم المشتری مربوط باشد به همان عقد فضولی اول نه اینکه مربوط باشد به تتبّع عقود. و این­طور معنا می­شود که بیع فضولی، موقوف است در صورتی که مشتری به فضولیّت، جاهل باشد.
آقایان معمولاً این را به صورت غصب، اختصاص داده­اند، ولی بعید نیست که مراد، کلی فضولی باشد چه صورت غصب چه غیر صورت غصب؛ در هر دو صورت بین علم و جهل مشتری، فرق است. به هر حال با این همه فاصله، احتمال سوم بعید است. محقق ثانی در جامع المقاصد احتمال سوم را داده ولی خودش گفته بعید است[3].
کلام مرحوم قطب الدین
دوتا قطب الدین معروف در طبقه علامه هست یکی قطب الدین شیرازی است که سنی بوده و دیگری قطب الدین رازی است که شاگرد علامه و شیعه بوده بر خلافِ صاحبِ روضات که خواسته بگوید سنی است. و در اینجا مراد قطب الدین رازی است. ایشان در تفسیر «و مع علم المشتری إشکالٌ» عبارتی دارد که دو احتمال در آن است:
احتمال اول: مربوط به تتبع عقود نیست؛ راجع به همان عقد اولی است که فضولی یا غاصب انجام می­دهد و مشتری می‌داند که این عقد، فضولی یا غصبی است حال اگر مالک بخواهد این عقد را اجازه دهد فیه اشکالٌ.
یعنی علامه که در اول عبارت گفته «بیع الفضولی موقوفٌ» و در ادامه تتبع عقود را ذکر کرده و بعد فرموده «مع علم المشتری إشکالٌ» این دوباره برگردد به همان موقوف.
احتمال دوم: مراد صورت تتبع است منتهی اشکالِ صورتِ تتبع به مناطی است که در عقد اول هم می‌آید و چون قبلش مسئله تتبع را ذکر کرده به تناسب آن گفته در صورت تتبع اگر علم داشت فایده ندارد و محل اشکال است. در اینجا ولو موضوع راجع به تتبع است ولی اشکال، در عقد اول هم می‌آید.
به نظر می‌رسد قطب الدین و شهید اول این احتمال دوم را خواسته­اند در تفسیر کلام علامه بگویند. و بعید است مرادشان احتمال اول بوده باشد.
بررسی «إشکالٌ» در صورت تلف و عدم تلف
اما چرا راجع به تتبع عقود مع علم المشتری اشکالٌ؟ یک چیزی کأنّ اصحاب قائل شده‌اند که اگر مشتری می‌داند که بایع، غاصب است، با این حال معامله ­کرد و پولی به غاصب داد، غاصب می‌تواند با آن پول، معامله ملکیت کند و این پول از اختیار مشتری، خارج می‌شود و دیگر حق مراجعه و استرداد آن پول را ندارد. منتهی در اینجا دو نظریه هست:
نظریه اول (مشهور): مطلقا نمی­تواند پس بگیرد چه تلف شده باشد چه موجود باشد.
نظریه دوم: بعضی‌ها مثل فخر المحققین می‌گویند أصحّ این است که بعد از تلف نمی‌تواند پس بگیرد [4]والّا اگر موجود باشد می‌تواند پس بگیرد. از کلام جامع المقاصد استفاده می‌شود که نظر علامه هم همین است.
به هر حال قدر متیقّن این است که در صورت تلف یا با حکم تلف نمی‌تواند پس بگیرد. و در موقعی که موجود است محل حرف است. وجهی که قطب الدین ذکر می‌کند همین مطلب است که اگر تلف شده باشد دیگر حق استرداد ندارد بنابراین مالک حقیقی نمی‌تواند اجازه دهد.
اما اگر موجود باشد آیا مالک حقیقی می‌تواند اجازه دهد که در نتیجه آن ثمن به ملکش داخل شود یا خیر؟‌ اینجا دو وجه هست:
وجه اول: چون مشتری با علم به غصبیّت آمده معامله کرده و پول را به بایعِ غاصب داده و بعد‌ هم غاصب با آن پول، یک چیز دیگری خریده و پول را به شخص ثالث تسلیم کرده، این حکم اتلاف را دارد و مالک ثمن نمی‌تواند آنرا پس بگیرد در نتیجه مالک اصلی هم نمی‌تواند آن معامله را اجازه دهد.
وجه دوم: چون تلف خارجی نشده، حکم تلف را ندارد و صاحب ثمن می‌تواند مراجعه کند، آن مالک اصلی مبیع هم می‌تواند این را اجازه دهد برای اینکه هنوز به حدّ تلف نرسیده است.
کلام قطب الدین رازی
مرحوم شیخ می­فرماید: «قال الاول» یعنی قطب الدین «فيما حكي عنه إن وجه الإشكال» اشکالٌ که می­گوید کأنّ محتمل الوجهین است «إن وجه الإشكال أن المشتري مع العلم يكون مسلطا للبائع الغاصب على الثمن» بایع را مسلط کرده و لذا در صورت تلف کأنّ مسلم است که رجوع نمی‌شود کرد «و لذا لو تلف لم يكن له الرجوع و لو بقي ففيه الوجهان» یکی این هست که «لا تنفذ فيه إجازة الغير بعد تلفه بفعل المسلط بدفعه ثمنا عن مبيع اشتراه» همین که ثمن را به بایع غاصب داد و با این کارش او را بر ثمن مسلط کرد، این حکم تلف را پیدا می‌کند و اشکال دارد «و من أن الثمن عوض عن العين المملوكة و لم يمنع من نفوذ الملك فيه إلا عدم صدوره عن المالك فإذا أجاز جرى مجرى الصادر عنه» یا بگوییم که حکم تلف را ندارد، می‌تواند استعاده کند و چون مشتری می‌تواند استعاده کند مالک اصلی هم می‌تواند این معامله را تنفیذ کند و ثمن، مال خودش شود. حالا این عبارت قطب الدین خیلی روشن نیست که عقد ثانی، مراد است یا عقد اول.
کلام شهید اول
شهید اول در حواشیی که نقل شده کمی مبسوط‌تر بحث کرده است؛ فرض این است که غاصب، عینی را به مشتری فروخته و مشتری هم ثمن را تحویل غاصب داده و بعد غاصب آمده با آن ثمن یک معامله دیگری انجام داده است؛ فیه إشکال یک تقریب این است که معامله دوم در آن اشکال هست. یک تقریب دیگر این است که معامله اول در آن اشکال هست که در نتیجه معامله دوم هم اشکال‌دار می‌شود.
وجه اینکه معامله دوم با اجازه قابل تصحیح نباشد همان­طور که اصحاب گفته‌اند این است که بعد از تلف نمی‌شود رجوع کرد، معامله دوم که واقع شد و غاصب آن پولی را که گرفته بود به شخص ثالث داد، این دیگر تلف شده و غاصب، مالک آن مبیع می‌شود و آن ثمن دیگر ملکِ صاحبِ ثمنِ اول نیست تا مالکِ اصلی بیاید با اجازه مال خودش کند. این یک وجه که عقد دوم را باطل می‌کند.
یک وجه دیگر برای این­که عقد اول، باطل می‌شود این است که مشتری که ثمن را می‌دهد و علم به غصب دارد در واقع قصد معاوضه ندارد، به عنوان ثمن معامله نمی‌دهد؛ پول را می­دهد که مبیع را استنقاذ کند می‌خواهد مبیع را از چنگ بایع در بیاورد و چون او همین­طوری نمی‌دهد این پول می­دهد و مبیع را می­گیرد. در باب فضولی باید معاوضه‌ای شده باشد که مالک اصلی آن را اجازه دهد اما اینجا چون در معامله اول، قصد معاوضه نبوده، با اجازه تصحیح نمی‌شود. قهراً دومی هم باطل است.
«و قال في محكي الحواشي إن المشتري مع علمه بالغصب يكون مسلطا للبائع الغاصب على الثمن فلا يدخل في ملك رب العين» اگر ثمن را نداده بود فقط همین طوری قرار گذاشته بودند آن بایع غاصب، مالک نشده بود. ولی اگر تسلیط خارجی شد غاصب، مالک می‌شود بنابراین رب الثمن می‌شود و دیگر رب العین (کسی که مالک آن عین بوده و غاصب آمده عین او را فروخته) نمی‌تواند مالک ثمن شود «إن المشتري مع علمه بالغصب يكون مسلطا للبائع الغاصب على الثمن فلا يدخل في ملك رب العين فحينئذ إذا اشترى به البائع متاعا» بایع غاصب «فقد اشتراه لنفسه» پول را که داده دیگر این پول از اختیار خارج شده و صاحب ثمن اصلی بعد از تلف دیگر نمی‌تواند استعاده کند و حکم تلف را دارد. شبیه به هبه غیر معوض یا غیر ذی رحم که طرف مالک شده ولی تا تلف نشده می‌تواند برگردد ولی بعد از تلف دیگر نمی‌تواند برگردد اینجا هم چون بعد از اینکه به دیگری داده، معامله دیگری واقع شده، حکم تلف دارد دیگر مالک ثمن اصلی نمی‌تواند از آن شخص ثالث پس بگیرد از دست غاصب هم که خارج شده است. پس با تسلیط، بایع، مالک می‌شود و با معامله ثانوی حکم تلف را پیدا می­کند و نمی‌تواند استعاده کند «فحینئذ إذا اشترى به البائع متاعا فقد اشتراه لنفسه و أتلفه عند الدفع إلى البائع فتتحقق ملكيته للمبيع فلا يتصور نفوذ الإجازة فيها» تأثیر اجازه مالک اصلی برای ملک در عقد دوم، قابل تصویر نیست ولو در عقد اول بگوییم ممکن است. در عقد دوم، تلف شده و نمی‌تواند استعاده کند ولی در عقد اول، ممکن است گفته شود چون مشتری می‌تواند استعاده کند آن مالک اصلی هم که با اجازه می‌تواند ملک خودش کند پس اجازه مؤثّر است. ولی در این عقد دوم «لا یتصور نفوذ الإجازة هنا لصيرورته ملكا للبائع و إن أمكن إجازة البیع» ولو آن بیع اول را می‌شد اجازه دهد ولی حالا که این بیع دوم واقع شده دیگر به درد نمی‌خورد. این یک وجه که عقد دوم باطل است. وجه دیگر این است که اصلاً عقد اول درست نیست به خاطر این­که اصلاً از اول ملکیّتی نیامده، معاوضه‌ای در کار نبوده، فقط تسلیط خارجی است که مقدمه برای استنقاذ بوده است قهراً با اجازه تصحیح نمی‌شود چون در صورت اجازه، اجازه­ی عقد نیست؛ اجازه­ی شیءِ غیر عقدی است «مع احتمال عدم نفوذها أيضا» عدم نفوذ اجازه نسبت به آن بیع اول «لأن ما دفعه إلى الغاصب كالمأذون له في إتلافه» نه به عنوان اینکه ثمن معامله باشد «فلا يكون ثمنا» ثمن که نشد معاوضه‌ای در کار نیست وقهرا اجازه هم تأثیر ندارد چون اجازه باید به معاوضه باشد «فلا تؤثر الإجازة في جعله ثمنا» ثمن برای خودش قرار دهد. بنابراین اشکالی که علامه ذکر کرده ممکن است در اصل بیع باشد ممکن است در بیع دوم باشد که تتبع آنها هست «فصار الإشكال في صحة البيع و في التتبع» بعد هم شهید اول در ادامه فرموده که « مع علم المشتری اشکال» مربوط به تتبع است، ظاهرش این معامله ثانی است ولی ملاک بطلان آن معامله ثانی اگر ما بگوییم به خاطر این است که ثمن قرار نگرفته، این قهراً سرایت می‌کند به اولی و آن را هم خراب می‌کند «ثم قال إنه يلزم من القول ببطلان التتبع» بطلان التتبع به مناطی که دوم ذکر کرد «بطلان إجازة البيع في المبيع لاستحالة كون المبيع بلا ثمن فإذا قيل إن الإشكال في صحة العقد كان صحيحا أيضا» بگوییم غیر از مسئله تتبع در خود عقد اول هم اشکال هست این هم درست است.

---