درس خارج فقه آیت الله شبیری

کتاب البیع

93/07/15

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: بررسی روایات مؤید صحت فضولی (صحیحه جمیل)
خلاصه درس:
استاد در این جلسه به بیان روایاتی که مؤید صحت فضولی است، پرداخته و نخست صحیحه‌ی جمیل را مورد بررسی قرار می‌دهند. ایشان دو احتمال اخذ یا عدم اخذ به اطلاق در این روایت را بررسی نموده و سپس به صورت مفصل به نظر سید راجع به استدلال به این روایت اشاره می‌نمایند. مرحوم سید  راجع به این روایت دو احتمال وحدت یا تعدد مطلوب را در نظر گرفته و مطالب مبسوطی بیان نموده است که توسط استاد مورد اشاره و نقد قرار می‌گیرد.

روایات مؤید صحت فضولی
شیخ می‌فرماید: روایاتی وجود دارد که یا مؤید مسئله‌ی فضولی است، یا از آنها مسئله‌ی فضولی استیناس می‌شود.
صحیحه جمیل
 یکی از این روایاتی که ایشان نقل می‌کند، صحیحه جمیل است و از بقیه‌ی روایات هم تعبیر به «ونحوها غیرها» کرده و اسمی از آنها نمی‌برد.
دو احتمال در صحیحه
طبق فرمایش ایشان دو احتمال در این روایت هست که بر طبق یکی از این دو احتمال، روایت از مسئله‌ی فضولی خارج است، ولی یک نحوه استیناسی نسبت به فضولی دارد. ولی طبق احتمال دوم، این روایت مربوط به فضولی است، منتهی راجع به یک موضوع خاصی از فضولی است و تعمیم آن نسبت به مورد بحث ما که بحث کلی فضولی است،  به نحو مؤید خواهد بود.
ایشان می‌فرمایند: در روایت جمیل، مالک به شخصی متاع، یا پولی را داده تا آن شخص متاع خاصی را بخرند و مضاربه کنند، ولی او غیر متاعی که مورد قرار بوده را گرفته است.
حضرت می‌فرمایند: اگر این شخص ربحی کرده باشد، بین هر دو است، ولی اگر ضرری کرده باشد، ضرر متوجه عامل است که از گفته‌ی مالک تخلف کرده است.
شیخ می‌فرمایند: یک مرتبه ما به اطلاق این روایت اخذ می‌کنیم، زیرا در روایت وارد نشده است که مالک بعد از ربح اجازه داده است. اگر ما به اطلاق اخذ کرده و بگوییم که چه اجازه بدهد و چه اجازه ندهد، الربح بینهما و الوضیعة علی العامل، خلاف قاعده خواهد بود.
خلاف قاعده بودن هم ممکن است از دو جهت باشد، ممکن هم هست که فقط از یک جهت باشد.
ممکن است هم به جهت عدم إذن و هم به جهت نبود اجازه بگوییم که در اینجا دو خلاف قاعده وجود دارد. پس بنابراین هم عدم الاذن خلاف قاعده است و هم هم عدم الاجازه.
اگر اینطور بگوییم، دو خلاف قاعده در روایت وجود خواهد داشت، ولی می‌توانیم بگوییم که فقط یک خلاف قاعده در اینجا وجود دارد که آن هم عبارت از این است که بدون اجازه عقد تصحیح شده است و عدم الاذن را خلاف قاعده ندانیم.
در این گونه موارد که انسان شک می‌کند دو خلاف قاعده واقع شده است یا یک خلاف قاعده، بهتر این است که بگوییم، خلاف قاعده متکرر نشده است  و فقط از این جهت که اجازه نیامده است، خلاف قاعده می‌باشد،  نه از جهت عدم اذن.
این معنای استیناسی است که شیخ بیان فرموده است که اگر در روایتی از وجوه مختلف ایراد شده باشد، حتی اگر برخی از این اشکال‌ها  بماند، بهتر از این است که ما همه‌ی مشکلات را بپذیریم. لذا ایشان می‌فرمایند: «یستأنس به» که معامله بدون إذن هم صحیح است و مورد بحث فضولی هم عبارت از  همین است که عقد بدون اذن صحیح است یا صحیح نیست؟
اگر هم به اطلاق روایت اخذ نکنیم، کما اینکه بین فقهاء هم در اخذ به اطلاق اختلاف وجود دارد، در این صورت می‌گوییم که متعارفاً وقتی معامله‌ای واقع می‌شود و سودی از آن حاصل می‌گردد، اجازه هم داده می‌شود. یا به این صورت حمل بکنیم و یا جمعاً بین این روایت و روایاتی که صحت معامله را مشروط به رضایت دانسته است، بگوییم که این روایت مربوط به صورتی است که اجازه کفایت می‌کند و اگر هم آن روایات یک نحوه ظهور یا اجمالی برای تقارب دارد، به قرینه‌ی این روایتی که تصحیح کرده است، از آن اجمال یا ظهور رفع ید می‌کنیم.
بنابراین جمعاً بین الادله، این مورد را داخل در مسئله‌ی فضولی کردیم، ولی بحث دیگر راجع به این خواهد بود که آیا این خصوصیت مخصوص همین مورد است، یا به صورت کلی است و خصوصیتی به این مورد ندارد؟ با در نظر گرفتن این مطلب ایشان می‌فرماید که این روایت مؤید برای تصحیح فضولی است و عمومیت نسبت به بحث فضولی ندارد، زیرا الزامی ندارد که ما در این روایت، لفظ را به خلاف ظاهر حمل کرده و بگوییم که ادله‌ی فضولی در اینجا تخصیص خورده است. بنابراین طبق این معنی، این روایت تأیید برای فضولی خواهد بود.

بلکه طبق مبنای شیخ می‌توانیم بگوییم که اگر دوران امر بین تخصیص و تخصص شد و نمی‌دانیم که در این مورد روایت خصوصیتی وجود دارد و عمومات فضولی در این مورد تخصیص خورده است یا اینکه عمومات فضولی صحیح است، ولی این مورد تخصصاً خارج است، طبق مبنای شیخ باید قائل به تخصص شویم، نه تخصیص.
منتهی مبنای شیخ شامل مواردی می‌شود که ما تصرفاتی بکنیم و بعد از تصرفات مختلف، بگوییم که آیا تخصیص است یا تخصص، ولی نسبت به جریان این مبنی نسبت به اینجا، شیخ یک خرده تردیدی دارد و تعبیر به تأیید می‌کند.
نظر سید راجع به روایت جمیل (وحدت یا تعدد مطلوب)
خب این فرمایش شیخ بود، ولی مرحوم سید بعد از نقل  روایات مضاربه فرمایشی دارد که مطالب ذکر شده را یک مقدار ردّ می‌کند.
ایشان می‌فرماید که که ما می‌توانیم صحیح جمیل را طبق قاعده قرار بدهیم و در نتیجه بگوییم که اصلاً ارتباطی به بحث ما ندارد.
بیان این مطلب عبارت از این است که در معاملاتی که واقع می‌شود، شروطی گذاشته می‌شود یا با لفظ شرط یا به صورت قرار بین طرفین و گاهی اعتبار این خصوصیات به نحو وحدت مطلوب است. به این معنی که اگر این خصوصیت نباشد، این کار مطلوب نیست و عدم محض مقدم بر فاقد این خصوصیت است.
پس گاهی به نحو وحدت مطلوب است، مثل این که شخصی احتیاج به منشی دارد و یک عبدی را برای این کار می‌خرد که توان کتابت ندارد، در حال احتیاج عبد فقط به این بوده است که عبد کتابت بداند. در این گونه موارد اراده‌ی شخص به نحو وحدت مطلوب است.
ولی گاهی یک خصوصیتی که شرط شده است، در اولویت قرار می‌گیرد، و شخص راضی به عدم صرف نیست، بلکه می‌گوید: باید این شیء دارای این خصوصیت هم باشد، ولی اگر آن خصوصیت ممکن نشد، اصل مطلوب محفوظ است و خلاصه اینکه اراده به نحو تعدد مطلوب است.
در این صورت معامله صحیح می‌شود،  منتهی داخل در معاملات خیاری می‌شود.
در اینجا هم ایشان می‌فرمایند: ممکن است روایت جمیل یا حلبی یا سایر روایات، به نحو تعدد مطلوب باشد و اینکه حضرت فرموده است: «الربح بینهما»، ولی خسران را باید عامل جبران کند، حمل به صورت تعدد مطلوب بشود.
جبران خسران به این جهت است که یکی از مطلوب‌ها از دست رفته است، ولی اصل مطلوب موجود است و لذا ربح بین هر دو خواهد بود.
لذا بر اساس تعدد مطلوب، آن اذن مطلقی که قبلاً داده است، مصحح معامله و ربح است.
ایشان در عروه راجع به شروط خارج از اصل، تعبیر به «التزامٌ فی التزام» می‌نماید، یعنی یک التزام مطلق وجود دارد و این التزام مطلق ظرف برای التزام دیگر است.
حال اگر التزام دوم خراب شد، التزام اول در جای خود باقی است، بخلاف عکس این مطلب که اگر التزام اول خراب شود، دومی هم خراب می‌شود.
در عروه تعبیر به «التزام فی التزام» تعبیر می‌کند. در اینجا هم تعبیر به تعدد مطلوب کرده و روایت را بر آن حمل می‌کند.
بعد هم در بیان شاهد بر این مطلب می‌فرمایند: از اشتراطی که عباس کرده و طرف مقابل را در صورت مخالفت ضامن دانسته است، استفاده می‌شود که شرطی که در اینجاست، رکن معامله نیست، بلکه امری زائد بر اصل معامله و «التزام فی التزام» است که به نحو تعدد مطلوب می‌باشد.
البته باید این توضیح بیان بشود که در این روایت بین برخی خصوصیات خارجه و خصوصیاتی به حسب ظاهر رکن می‌باشند، فرقی قرار داده نشده است و می‌گوید: از فلان زمین تجاوز نکن و از همانجا خرید کن و اگر با این امر من مخالفت کردی، تو ضامن هستی. این مورد مربوط به امر زائد بر اصل معامله است. قسمت دیگر هم عبارت از این است که می‌گوید: حیوان نخر و «ذا کبد رطبة» را خرید نکن. ولی این شخص رفته است و مواشی خریده است، در حالی که قرار نبود مواشی بخرد. در این صورت رکن معامله مخدوش شده است، ولی در عین حال ایشان می‌فرماید که ما اینجا را حمل به تعدد مطلوب می‌کنیم. به این معنی که قصد مالک به جریان افتادن پولش بوده است، ولی این اولویت هم مدّ نظر او بوده است که از کجا خرید بشود، یا چه چیزی خریداری نشود و امثال آن. و خلاصه اینکه در اینجا دو مطلوب وجود دارد: یکی اصل به جریان افتادن پول و دیگری هم برخی خصوصیات راجع به آن.
سید این بیان را شاهد برای اثبات مطلب آورده و اینطور حکم کرده است که در روایت یک اذن عامی وجود دارد که طبق این بیان ایشان، قهراً این روایت از فضولی خارج خواهد بود.
البته فهم این روایت قدری احتیاج به توضیح دارد. حضرت می‌فرمایند: اگر عامل ربحی کرد، بین هر دو خواهد بود، ولی اگر ضرر کرد، به گردن عامل است و بعد هم شاهدی را بیان می‌نماید.
منتهی بحث در این است که مراد از بیان شاهد در این روایت چیست؟
یک احتمال این است که حضرت می‌خواهد مسئله‌ی شرعی را به طرف مقابل یاد بدهد، احتمال دیگر هم عبارت از این است که عباس انشاء ضمان کرده و می‌گوید: اگر تو با امر من مخالفت بکنی، ضامن هستی.
البته مناسبت ندارد که امام برای بیان حکم شرعی به عمل عباس استدلال بکند، عباس که معصوم نبوده است تا به کلام و عمل او استشهاد بشود. حتی در بعضی از روایات راجع به عباس اشکالاتی هم بیان شده است.
احتمال مناسب این است که بگوییم: عباس در مقام انشاء ضمان است و می‌گوید: اگر بر خلاف امر من عمل کردی، ضامن هستی و باید خسارت ضرر را بپردازی.
پرسش: شاید حضرت می‌خواهد به عرف اشاره به عرف بکند و عباس را هم به عنوان یکی از موارد عرف بیان کرده است.
پاسخ: در بیان حکم مسئله که نمی‌شود به عرف تمسک کرد، ولی این احتمال قوی‌تر است که عباس در مقام تضمین است و با تضمین او، عامل در صورت مخالفت ضامن خواهد بود. عرف هم در این صورت طرف مقابل را ضامن می‌داند. البته معمول آقایان تضمین را شرط در ضمان نمی‌دانند و نفس مخالفت عامل را در ثبوت ضمان کافی می‌دانند.
خلاصه اینکه چرا حضرت به کلام عباس استناد کرده است را ما خوب نفهمیدیم.
پرسش: در ذیل این روایت وارد شده است که «و ابلغ ذلک رسول الله و اجاز شرطه علیهم»[1]، یعنی این مطلب به پیامبر رسید و پیامبر هم شرط عباس بر آنها را جایز دانست.
پاسخ: این خوب است، ولی باز هم از این روایت حکم مسئله استفاده نمی‌شود، زیرا عباس شرطی کرده است و شرط او نافذ است و چنین شرطی برای عامل اشکالی ندارد.
آنچه که آقایان می‌گویند، عبارت از این است که ثبوت ضمان احتیاج به تضمین ندارد و همین که شخص تخلف کرد، ضمان بر او ثابت می‌شود، ولی از این روایت استفاده می‌شود که ضمان با تضمین مالک می‌آید.
پرسش: با توجه به اینکه مال در دست عامل امانت است، شاید از باب تعدی در امانت ضامن است.
پاسخ: اشکال بنده در همین است که عامل تعدی در امانت کرده است و ثبوت ضمان احتیاجی به تضمین ندارد و اگر هم بگوییم که حضرت در مقام بیان حکم است، استناد به غیر معصوم مناسبتی ندارد.
خلاصه اینکه ما این روایت را خوب نفهمیدیم که آیا تضمین دخالت در مسئله دارد یا نه.
بنابراین همان‌طور که مرحوم سید بیان کرده است، اگر این روایت را بر تعدد مطلوب حمل بکنیم، ارتباطی به بحث ما نخواهد داشت.
منتهی مرحوم سید اینجا را یک طوری بیان کرده است که صدر و ذیل با هم نمی‌سازد.
عبارت این‌طور است:
«فالاولى أن يقالَ إنَّ مجرد منع المالك عن تصرفٍ خاص أو السفر إلى جهة خاصة لا يستلزم عدم الرخصة في المعاملة»[2]، یعنی ممکن است به نحو تعدد مطلوب راضی به معامله باشد.
«و بعبارة اخرى يُمكِنُ أن يَكُونَ منعُه منعاً تكليفياً منه لا وضعياً حتى‌يستلزم كون التصرف غير مأذون فيه بالاذن الوضعي».
«وان شئت فقل انها محمولة على صورة تعدد المطلوب فالضَّمان إنما هو من جهة المخالفة فی المطلوب الثاني»، دو التزام بوده است و چون عامل با التزام دوم مخالفت کرده است، ضامن می‌باشد.
«و كون المعاملة صحيحة و الربح بينهما من جهة الموافقة في المطلوب الاول و هو اصل التجارة المربحة»،‌ این تجارت مربحه است و مصداق برای إذن کلی مالک است.
«و يشير إلى ذلك ذيل صحيحة الحلبي المشتملة على قضية عباس فان ظاهره انه كان يشترط الضمان مع بقاء الاذن في التجارة»، کأنّ عباس می‌گوید: اگر مخالفت کردی، فقی ضامن هستی، نه اینکه اصل معامله باطل باشد. این‌طور استفاده می‌شود که کأنّ شخص مأذون است، ولی اگر مخالفت کرد، ضامن هم هست.
«مع بقاء الاذن فی التجارة فيكون المراد من الاشتراط فيها الضمان لا تخصيص مورد الاذن في التجارة و التقييد فيه و على هذا فلا دخل لها بمسألة الفضولي اصلاً»
این ذیلی که تعبیر شده است با صدر کلام سید منافات دارد، زیرا ایشان کأنّ می‌خواهد بگوید که این مطالب مولوی نیست، بلکه ارشادی است و در مقام بیان این مطلب است که این کارها را نکن که به ضرر توست، مثل اینکه در خیلی جاها وقتی شخص عاریه می‌دهد، می‌گوید: اگر تلفی واقع شد، تو ضامن هستی. تعبیری که در ذیل آمده مبنی بر اینکه «فيكون المراد من الاشتراط فيها الضمان»، اشاره به این دارد که این مطلب ارشادی است نه مولوی و در مقام بیان این مطلب است که تو باید بفهمی که اگر مخالفت بکنی، به ضرر توست و باید حواست را جمع کنی تا مخالفت نکنی، ولی صدر تعبیر اشاره به این دارد که اینها نهی مولوی است و نهی تکلیفی است نه وضعی.
خلاصه اینکه یک نحوه تنافی بین صدر و ذیل عبارت وجود دارد.


[1] وسائل الشیعه، الشيخ الحر العاملي، ج19، ص18، كتاب المضاربة، ب1، ح12، ط آل البیت.
[2] حاشیة المکاسب، للیزدی، ج1، ص136.